Desendeudamiento y estabilidad

Publicado el 20 de enero de 2010, La Nación.

La grave cuestión jurídica e institucional que ocasionara, en el país y en el extranjero, el dictado del decreto 2010/09, que dispuso la creación del Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la Estabilidad, obliga a analizar, en primer término, si se trata de una materia en la cual el Poder Ejecutivo puede ejercer las facultades del Congreso por un decreto de necesidad y urgencia.

La respuesta negativa a esa pregunta que ha sido fundada, por la jueza Sarmiento, en no mediar las circunstancias excepcionales de urgencia que requiere el artículo 99 inciso 3 de la Constitución para permitir un decreto de rango legislativo, reconoce razones aun mayores.

En efecto, en mi trabajo Bases constitucionales y legales del proceso de reestructuración de la deuda pública (publicado en La Ley 2004-A, 956), resalté que existe una potestad primaria del Congreso para «arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación», específicamente impuesta por el artículo 75, inciso 7 de la Constitución. De los antecedentes de esa norma y la práctica seguida durante más de un siglo y medio, concluí que el Poder Ejecutivo puede negociar y establecer el contenido de los acuerdos de reestructuración de deuda si cuenta con facultades delegadas por el Congreso, siempre que éste los apruebe, dados los recursos que deberán comprometerse para su cumplimiento.

Aplicando tal conclusión al caso del decreto 2010/09, resulta su inconstitucionalidad por dos razones de fondo: 1) porque el Congreso no delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de modificar el artículo 6 de la ley 23.928 para crear el Fondo del Bicentenario, como parte del actual proceso de reestructuración, y 2) porque los decretos de necesidad y urgencia están absolutamente prohibidos en materia tributaria, y se requerirán recursos de tal carácter para atender la cancelación del instrumento de deuda creado en contrapartida del Fondo por el artículo 3 del decreto.

Además, ello queda ratificado por la vinculación que existe entre los impuestos a la población y las operaciones de crédito público, que en ambos casos sólo le corresponde realizar al Congreso, según lo fija expresamente el artículo 17, que remite al artículo 4, de la Constitución.

Buenas intenciones

Comparto dos conceptos de la señora presidenta de la Nación. El relativo a la necesidad de honrar la deuda contraída por el país, aun la que proviene del último gobierno de facto, porque ha sido admitida por el primer gobierno democrático, y pues trae aparejado disminuir la tasa de interés. Esta intención ha quedado reflejada en el decreto 2010/09 (por ej., considerandos 3, 5 y 6). El segundo concepto es la acerba crítica al proceder de los «fondos buitre», que sin dudas debe combatirse.

Esta cuestión la abordé en otro trabajo: Defensas jurídicas contra los bonistas no ingresantes al canje de la deuda externa (revista La Ley, suplemento «El canje de la deuda 2005»). La línea inicial de las varias defensas oponibles, cuyo tratamiento excede este artículo, es el artículo 6 de la ley 23.928 de convertibilidad, en cuanto preserva las reservas de libre disponibilidad del país. Se trata de un aspecto muy importante, porque muchos de los bonos en default del país contienen una mención expresa a esa norma, que no puede ser desconocida por los acreedores o los jueces internacionales.

Al explicitar el decreto 2010/09 cuáles no son reservas de libre disponibilidad, que pueden ser transferidas al Tesoro Nacional bajo la forma del Fondo del Bicentenario, abrió una brecha aprovechada por los «fondos buitre» y avalada por el juez Griesa al disponer su embargo.

La inconstitucionalidad del decreto 2010/09 viene a cerrar esa brecha, porque su nulidad retrotrae la normativa a la situación previa a su dictado, es decir, las reservas del Banco Central de la República Argentina, en oro y en divisas extranjeras, son afectadas a respaldar el 100 por ciento de la base monetaria (art. 4 de la ley 23.928 también en vigor). De tal modo, esto es lo que llevaría a revocar el embargo dispuesto por el juez Griesa, y los «fondos buitres» no podrán obtener una ventaja que dificulta el canje de deuda en trámite, porque es obvio que no resulta incentivo para acudir a ese canje cualquier expectativa de cobrar todo el crédito por medios compulsivos.

Resguardar una política de Estado

En la crisis institucional suscitada, luego del decreto 2010/09, hay ciertos valores que deben resguardarse, tales como el aumento de precio de los títulos nacionales y valores accionarios, ocasionado por la disminución del riesgo país dada la expectativa de un nuevo canje de deuda exitoso, y avanzar hacia una normalización de la situación financiera internacional de la Argentina, que se traducirá en una baja de las tasas de los créditos y en un aliento para las inversiones.

Esos valores requieren de una política de Estado, que puede suscitarse por un diálogo constructivo entre el Poder Ejecutivo y el Congreso, para revisar la inconveniente medida contenida en ese decreto y su reemplazo por una solución mejor.

En este sentido, es lamentable que todos los jefes de Gabinete de ministros incumplieran con la obligación de concurrir «personalmente» ante la Comisión Bicameral Permanente, para poner a su consideración los decretos de necesidad y urgencia, tal como lo dispone el cuarto párrafo del artículo 99 inciso 3 de la Constitución. La concurrencia personal fue propuesta para alentar un diálogo entre el Gobierno y el Congreso ante cada nuevo decreto de necesidad y urgencia, para resolver la excepcionalidad que implica siempre su dictado.

Por otra parte, no me parece esencial centrar el debate acerca de si el Ejecutivo debe convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para el análisis del decreto 2010/09, en atención a la mención que se realiza en su último considerando al artículo 20 de la ley 26.122, según el cual «las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional». Esa mención, incluida en un decreto dictado durante el receso del Congreso, y ante una Comisión Bicameral Permanente no integrada definitivamente, bien puede ser entendida como una implícita convocatoria a sesiones extraordinarias, dispuesta por el Poder Ejecutivo para la consideración por el Congreso del decreto 2010/09.

En cuanto a una solución mejor a la contenida en el decreto citado, comparto las ideas que versan sobre una asignación al Tesoro Nacional de utilidades del BCRA, o por adelantos transitorios afectados al pago de vencimientos de deuda pública, sin modificar el artículo 6 de la ley 23.928, en atención a la ya señalada función que cumple de preservar las reservas monetarias del país fuera del alcance de sus acreedores, y en particular de los «fondos buitres».