Rol de los jueces en el sistema constitucional

LA LEY 10/10/2013, 10/10/2013, 1

Voces: ADMINISTRACION DE JUSTICIA ~ PODER JUDICIAL ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ AUDIENCIA PUBLICA ~ ACORDADA ~ DEMOCRACIA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ MONOPOLIO ~ OFERTA ~ DIFUSION DE INFORMACION ~ DERECHO DE INFORMACION ~ DERECHO A LA LIBERTAD ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ MEDIOS DE COMUNICACION ~ PRUEBA PERICIAL ~ PERITO ~ ESTADO NACIONAL ~ DEMANDA CONTRA EL ESTADO ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA

Cita Online: AR/DOC/3870/2013

Sumario: I. Encuadre del tema y remisión. II. El nuevo régimen en las audiencias públicas de la Corte. III. Algunos precedentes contemporáneos de la Corte acerca de la libertad de información, discrecionalidad estatal y democracia. IV. Cuestiones tecnológicas e inconstitucionalidades en juego. V. Interrogatorio por la Corte al perito técnico económico. VI. El artículo 42 de la Constitución y la materia en debateVII. Debate en las audiencias acerca del control antimonopólico. VIII. Temas pendientes de análisis. IX. La conducta del Estado Nacional en la materia. X. A modo de cierre.

Abstract: «Con la Constitución reformada no se han destruido las libertades clásicas, sino que se las ha completado y enriquecido con nuevos contenidos de derechos o garantías personales —individuales y sociales—, cuya defensa les toca hoy principalmente a los jueces, para asegurar la ejecución del programa constitucional.»

(*)

I. Encuadre del tema y remisión

Poco tiempo atrás, en un trabajo presentado al XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (1) —al que aquí remito— me ocupé de analizar nuevamente las dificultades para la vigencia de la atenuación de nuestro presidencialismo, cuando el próximo año se cumplirán dos décadas de la sanción de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional.

Recordé que «la atenuación del presidencialismo» fue un concepto que representó una fórmula de encuentro de los dos grandes partidos que la concibieron, como concepto intermedio entre la tradición más presidencialista del justicialismo y las propuestas del radicalismo en el sentido de evolucionar hacia un régimen semipresidencial —más parlamentario— con el apoyo de las fuerzas de centroizquierda del entonces Frente Grande y luego FREPASO.

Señalé que su opuesto, el denominado «hiperpresidencialismo», colisiona con cinco ideas «fuerza» que inspiraron a dicha reforma de 1994, tal como las expuse como miembro informante del Núcleo de Coincidencias Básicas ante el plenario de la Convención: 1) la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático; 2) la obtención de un nuevo equilibrio entre los tres órganos clásicos del poder del Estado; 3) la promoción de la integración latinoamericana; 4) un mayor reconocimiento de los derechos de las personas —individuales y sociales— y de sus garantías específicas; 5) el fortalecimiento del régimen federal. Si dicha colisión parece clara con respecto a las dos primeras ideas «fuerza», un Ejecutivo hegemónico, al significar mayor concentración del poder del Estado Nacional, afecta al fortalecimiento del régimen federal pues priva de recursos económicos a las provincias (o a las regiones), que a su vez debían ser agentes destacados en el proceso de integración latinoamericana; como amenaza a ciertos derechos personales y sus garantías específicas.

Si bien resulta evidente que «la atenuación del presidencialismo» viene fracasando en los hechos, la Constitución Nacional, con su reforma de 1994, mantiene su plena validez normativa y un alto grado de consenso nacional, no sólo porque esta última fue sancionada con la mayor legitimidad de todos los procesos constituyentes de la historia argentina (porque en la Convención estuvo representado la totalidad del arco político del país, y su texto final fue aprobado y jurado por unanimidad), sino porque aún no se ha proyectado un programa constituyente alternativo, ni mediaría voluntad popular —y menos aún por las mayorías agravadas que se requieren en el Congreso— para proceder a encarar nuevas reformas constitucionales.

Entonces, el trabajo referido se dirigió a analizar ciertos obstáculos que han venido impidiendo dicha atenuación, relevando la situación de las reformas incorporadas a la Constitución Nacional en el ámbito de los tres poderes del Estado, y señalando el rol primordial que cabe al Poder Judicial para procurar su puesta vigencia desde asuntos concretos en los que le toque pronunciarse.

II. El nuevo régimen en las audiencias públicas de la Corte

Ello conduce a examinar el caso «Grupo Clarín», desde esta perspectiva, como ejemplo paradigmático por la importancia institucional que reviste, según fue declarado por el presidente de la Corte Suprema, Dr. Ricardo Lorenzetti, al comenzar y concluir la primera audiencia pública, del 28 de agosto de 2013 (que prosiguió en una segunda audiencia el día siguiente).

A ella comparecieron las partes —el Poder Ejecutivo y AFSCA como demandados y el Grupo Clarín como actora— y aclaró que «la Corte evalúa que éste es un caso de trascendencia institucional, es decir que no sólo interesa a las partes sino a toda la sociedad. Por esa razón es que hemos convocado a los denominados amigos del Tribunal, que son personas o instituciones con una competencia específica en el tema, para ilustrar al Tribunal sobre aspectos vinculados a la causa que nosotros tenemos que analizar y decidir». (2)

El procedimiento de audiencias públicas fue concretado por Acordadas 24/2004 y 14/2006, y modificado por Acordada 7/2013 —del 23 de abril— en la que se dictó el nuevo reglamento en vigencia, con la particularidad que el amigo del Tribunal (persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito) fundamentará, en el primer capítulo de su presentación, a la parte a la que apoya. (3)

Al cerrar la primera audiencia, el presidente de la Corte, al agradecer la intervención de los amigos del Tribunal, agregó: «Esto tiene importancia no solo para el caso que tenemos que tratar dentro del Tribunal, sino también para el público en general, porque es un modo importante de participación pública…»; pues «esta audiencia se transmite en directo, a través del Centro de Información Judicial, pero también queremos agradecer la enorme participación de todos los periodistas de los canales de televisión oficial, de los canales privados, que están transmitiendo esta audiencia, porque esto hace que la sociedad entera pueda participar y oír diferentes voces». (4)

Pese a compartir totalmente la conclusión expresada, al estar a lo dicho por algunos amigos del Tribunal —o quizás por la forma que asumieron ciertas expresiones— parece importante recordar un límite que resulta del reglamento de las audiencias públicas, cual es, que los amicus curiae no podrán «introducir hechos ajenos a los tomados en cuenta al momento de trabarse la litis, o que oportunamente hayan sido admitidos como hechos nuevos, ni versar sobre pruebas o elementos no propuestos por las partes en las etapas procesales correspondientes». (5) Esta prevención es esencial para que el contenido de las audiencias públicas no altere el marco tradicional de los recursos que se llevan a la Corte; especialmente cuando los «amigos» se refieran a circunstancias distintas a las alegadas hasta la traba de la litis o como hechos nuevos, y que no hayan sido objeto de pruebas en cada causa.

Examinados en su conjunto el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Sala I) y las dos audiencias públicas, permiten a la opinión pública —y a los abogados que no hemos participado en las actuaciones— tener un amplio panorama de lo examinado y su trascendencia institucional, situación que permite formular algunas reflexiones sobre ambos aspectos de la causa, en conexión con el ya referido marco general que preside este trabajo.

III. Algunos precedentes contemporáneos de la Corte acerca de la libertad de información, discrecionalidad estatal y democracia

Para este enfoque, referido a prácticas seguidas por el Poder Ejecutivo como obstáculos a la atenuación del sistema presidencialista, el asunto a examinar se halla íntimamente conectado con la libertad de información por parte de los ciudadanos y la sustentabilidad económica de los medios periodísticos. Al abordarlo, no puede dejar de recordarse, en primer término, a la doctrina sentada por la Corte Suprema, con fecha 2 de marzo de 2011, en el caso «Editorial Perfil», (6) en donde se debatió la existencia de una política discriminatoria que se llevara a cabo contra dicha empresa y «Diario Perfil S.A.», consistente en excluir a sus publicaciones de la pauta publicitaria oficial.

En este sentido, tampoco puede prescindirse de que en aquella ocasión el Estado Nacional sostuvo que la materia objeto de esa causa no era una «cuestión justiciable» y «cuestionó que la rama judicial pueda interferir en el ejercicio de una atribución de naturaleza discrecional…». (7) Es decir, el Poder Ejecutivo, por medio de la jefatura de gabinete de ministros, alegando poderes discrecionales, negó la facultad de los jueces de controlar sus actos relativos a cuestiones económicas —distribución de publicidad oficial— vinculadas con un medio de comunicación y la libertad de prensa.

En la causa la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Estado Nacional «…que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características», fundándose en la doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso «Editorial Río Negro» y en la interpretación dada por dicha Corte al principio de igualdad». (8) La Corte confirmó la sentencia apelada por las razones expuestas en el fallo citado.

El voto del ministro Juan Carlos Maqueda, que menciona su disidencia en la causa «Editorial Río Negro», (9) indica que en el caso «Editorial Perfil» el Estado Nacional no aportó ningún criterio o pautas objetivas para distribuir la publicidad oficial. A su vez, los votos de los ministros Enrique Petracchi y Carmen Argibay se remiten a la disidencia del primero —junto al ministro Fayt y al ex ministro Bossert— en la causa «Emisiones Platenses S.A.». (10)

Estos votos refieren las mutaciones acaecidas en el siglo XX y resaltan «la importancia que cabe asignar a la estructura económica de la información, ya que la capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa periodística dispone de recursos financieros y técnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y de crónica». En el supuesto contrario «debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno». Señala que «también, persigue análoga finalidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos… en su art. 13, inc. 3, al establecer que ‘no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones». (11)

Esta doctrina fue uno de los fundamentos de los votos de la Dra. María Najurieta (12) y del Dr. Ricardo Guarinoni, (13) en la sentencia de Cámara en el caso «Grupo Clarín», al abordar la cuestión de la sustentabilidad financiera.

IV. Cuestiones tecnológicas e inconstitucionalidades en juego

En «Grupo Clarín» si bien existirían similitudes con dicha doctrina, en cuanto a perjuicios que le ocasiona el discrecional manejo de la publicidad oficial —a estar a algunas alegaciones del Grupo y sus letrados— (14) la cuestión presenta elementos más amplios de debate debido a la complejidad de los medios de comunicación modernos, como vehículos que deben permitir el ejercicio de la libertad de expresión (y la libertad de prensa en su más amplia acepción de ese concepto), atendiendo además el interés de los consumidores y usuarios de los servicios de comunicación, protegiendo su libertad de información.

La Cámara que dictó la sentencia a estudio de la Corte, resumió en el voto de la Dra. Najurieta el conjunto de impugnaciones de índole constitucional que el Grupo Clarín realizó contra el artículo 45 de la ley 26.522. (15)

Entrando al análisis de ellas, se centró la Cámara en la materia técnica involucrada, y afirmó que si bien las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador «corresponde asignar a tal medio probatorio significativa importancia cuando la materia sometida a peritación excede los conocimientos propios de los jueces», estudiando si las herramientas implementadas por el legislador, para concretar los objetivos que se propuso, eran adecuadas para impedir prácticas monopólicas u oligopólicas en la propiedad de los medios, adoptando distintas conclusiones respecto a las reglas previstas en los diversos incisos del artículo 45 de la ley. (16)

Admitió la impugnación constitucional que la actora formuló contra su «apartado 1, inciso «c» (en cuanto limita a veinticuatro licencias el número admitido en caso de explotación de servicios de radiodifusión por suscripción de vínculo físico en diferentes localizaciones); el último párrafo del apartado 1 (en cuanto fija un tope máximo según el cual la prestación no puede superar el treinta y cinco por ciento del total nacional de habitantes o de abonados según corresponda); el apartado 2, en los incisos ‘c’ y ‘d’ y párrafo final (según los cuales no puede coexistir en el orden local la titularidad de una licencia televisiva por suscripción con una licencia televisiva abierta); y el apartado 3 (‘señales’), que limita la titularidad de los registros de señales». Para todo ello, se ciñó a la prueba producida por el experto en economía.

La sentencia de Cámara se sustentó —con una glosa que realizo y en la que separo dos líneas de argumentos que ella utiliza— en que no existe, por un lado, justificativo razonable en las limitaciones a las señales de contenidos, puesto que no usan espacio radioeléctrico escaso; la posibilidad para quien explota televisión abierta, de producir señales y de distribuirlas por cable; la limitación numérica a valores absolutos de las licencias de TV por cable no se justifica por el uso de un «medio limitado». Ellos son argumentos que provienen de considerar limitaciones que no hallan apoyo en la naturaleza del medio de comunicación utilizado.

Pero también, por otro lado aunque la Cámara los trate en su conjunto, se le agregan argumentos que hacen a la sustentabilidad del negocio, porque «la televisión abierta es más costosa para producir y se ha convertido en una actividad de baja rentabilidad», y entonces «producir señales y distribuirlas por cable, es una articulación horizontal inherente al negocio que lo hace sustentable»; en cuanto a la limitación numérica no se justifica «tampoco económicamente, pues incrementa los costos medios y, en el caso concreto el Grupo Clarín, conduce a pérdida de eficiencia y subutilización de la fibra óptica que ha sido tendida sobre la base de autorizaciones que precedieron a la sanción de la ley»; luego porque la limitación de licencias «coloca a Cablevisión S.A. en desventaja competitiva respecto de la televisión satelital, porque sólo Direct TV cuenta con licencia satelital de alcance nacional»; «no existe ninguna razón económica ni de defensa de la competencia por la cual un prestador de televisión abierta no pueda ser titular de licencias por cable en la misma zona».

Por lo demás, «las limitaciones restringirían la competencia en el mercado de señales, en beneficio de grandes grupos internacionales productores de contenidos»; y «la reducción de la audiencia implica menor participación del mercado publicitario, menor generación de fondos y reducción fuerte de los servicios a prestar, afectando la sustentabilidad del Grupo Clarín».

La conclusión de la Dra. Najurieta —fundada en el dictamen pericial que no parece haber sido controvertido por el Estado Nacional mediante otros dictámenes, ya que la sentencia no alude a ninguno, ni tampoco ha sido citado otro perito por la Corte Suprema en las audiencias— es: «Ante esta información técnica, entiendo que las normas examinadas en el considerando importan, en conjunto, una restricción innecesaria e irrazonable, puesto que no son proporcionadas ni idóneas a los fines queridos por el legislador (doctrina de Fallos 250:450 y muchos otros). Como resultado del conjunto de limitaciones, la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades perseguidas. Las reglas impugnadas no contribuyen a abaratar los precios ni favorecer a los avances tecnológicos». (17) A su vez, los votos de los Dres. Francisco de las Carreras (18) y Víctor Guarinoni, (19) agregaron razones adicionales a esa conclusión.

Como puede apreciarse, el fallo de Cámara se centró principalmente en los aspectos técnicos comprendidos en la cuestión, para juzgar los criterios de razonabilidad de las normas impugnadas constitucionalmente.

V. Interrogatorio por la Corte al perito técnico económico

Dada, entonces, la importancia de las cuestiones técnicas, estimo que cabe analizar el sentido de las preguntas que la Corte Suprema le formulara al perito económico Licenciado Rubén Alessandria, en la segunda audiencia.

Las dos primeras se refirieron a respuestas del perito acerca de si la prohibición de propiedad cruzada —prevista en el artículo 45, punto 2 (orden local), incisos c) y d) de la ley 26.522— afecta el régimen de libre competencia y el desarrollo de la industria de medios centrándose en si la sinergia económica, entre la titularidad de un canal de televisión abierta y una licencia de cable, «afecta o contribuye a la diversidad de contenidos»; y porqué considera que al perder la licencia de televisión abierta de Canal 13 de Buenos Aires, se pierde la capacidad de financiar producciones técnicas y artísticas de calidad. El sentido de estas preguntas, al particularizar en los contenidos, parece haber sido atender a los efectos de esas normas sobre la libertad de expresión.

El perito así las habría entendido, porque al contestar la primera, señaló que la sinergia económica «al tener por una parte el contenido y de ahí en más la distribución ayuda a una mejor expresión»; y al responder la segunda dijo que existe «una determinada sinergia que permite que Canal 13 provea medios hacia el cable. Es decir, de no existir el cable en que se distribuye la información desde Canal 13 hacia el cable, no podría darse una información veraz y amplia con respecto a contenidos». (20)

Las dos siguientes preguntas de la Corte se dirigieron —la tercera— a determinar si el Grupo Clarín «¿por qué no es potencialmente un monopolio?» al registrar economías de escala, y si estas últimas no constituyen barreras de entrada para nuevos participantes en el mercado; y a establecer —la cuarta— «¿Cuál es en el mercado argentino la escala mínima adecuada para la prestación del mejor servicio al menor precio? ¿Es suficiente el 35 por ciento?». Se trata aquí de interrogantes vinculados con la materia económica del caso.

El perito descartó la presencia de monopolio, porque ello significa un único oferente: «el Grupo Clarín también tiene competidores»; aún cuando sean menores en escala «en realidad existe un sistema que no es monopolio, porque la única actividad de los mercados que no es justamente competitiva es el monopolio». Con relación a la cuarta pregunta, opinó que: «Parecería que el 35 por ciento como porcentual es un porcentual fijado arbitrariamente…lo que hace al fijarse ese 35 por ciento y tener un límite implicaría que las empresas no invertirían. Y tendrían una mala calidad, porque ya estarían aseguradas hasta un determinado tope, lo cual implicaría una menor prestación, un menor bienestar para el usuario». (21)

El tercer bloque de preguntas la Corte lo orientó a otros medios técnicos, como Internet y a las señales de contenido, que según se ha visto no ocupan espacio radioeléctrico escaso. Así, interrogó —quinta pregunta—: «¿De qué modo favorece o perjudica la competencia en la provisión a Internet la desinversión impuesta al Grupo Clarín?»; y —sexta pregunta—: «¿Cuál es el efecto de limitar la integración vertical a nivel local impidiendo a los titulares de licencias argentinas de TV o radio contar con señales de contenido?».

En cuanto a la quinta, el perito contestó en que la desinversión implica menor cantidad de abonados y menores ingresos para el Grupo Clarín, y «la restricción de la licencia, lo que implica es menores abonados tanto en la TV por cable como en Internet». Y con respecto a la sexta, entendió que «existe una disparidad con respecto a contenidos que vienen del extranjero, lo que implicaría mayores costos en la red». (22)

Las preguntas realizadas por la Corte al perito —y sus respuestas— en atención a la índole técnica de las cuestiones en juego, se han dirigido a apreciar si las limitaciones se justifican, o no, en función de herramientas o vehículos de transmisión que operan por un medio de comunicación limitado, y las que no tienen tal sustento, al mismo tiempo que se valoran tales cuestiones en sus efectos económicos, en las implicancias sobre la libertad de expresión y de información de los usuarios y consumidores.

VI. El artículo 42 de la Constitución y la materia en debate

Planteados hasta aquí varios aspectos de la cuestión a estudio en la Corte Suprema, resulta de interés hacer ahora algunos comentarios específicos sobre el texto del artículo 42 de la Constitución reformada en 1994.

La primera parte de dicha norma enuncia principales derechos de los consumidores y usuarios, entre los que se hallan contar con «una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato digno y equitativo». La segunda parte en buena medida es tributaria de los derechos previstos para consumidores y usuarios, pero se amplía con otras referencias, según se verá a continuación. Y la tercera parte se refiere a los procedimientos que aseguran los derechos contemplados en el artículo 42, que a su vez enlaza con lo previsto en el siguiente artículo 43 referido a la acción de amparo.

El artículo 42 fue objeto de un extenso debate que explica su sentido y finalidad, en la Convención Constituyente, que ha sido recordado y valorado, en sus partes sustanciales, en la obra escrita y dirigida en conjunto con Alberto Dalla Vía, (23) debate al que haré referencia seguidamente.

El miembro informante por el despacho de la mayoría ante el plenario de la Convención fue el señor Roberto Irigoyen (24) quien aclaró que la protección a consumidores y usuarios no implicaba que se atentara contra el mercado, sino que actuaba como un reaseguro de la libre competencia, ejercida en pos de un fin: la libre elección de los productos por el consumidor. Así expresó: «la competitividad y la libertad económica deben estar en función del destinatario final de la actividad económica, que es precisamente el consumidor». Agregó que estos derechos debían ser respetados no solo por los empresarios y proveedores, sino también por el Estado.

A su vez, el concepto de «monopolios», también originó un amplio debate en la Comisión Redactora de la Convención. La expresión «monopolios naturales» fue explicada en función de servicios que sólo pueden ser prestados por un único prestador, ejemplificados con los ferrocarriles o subterráneos por la limitación que corren sobre vías únicas. En mi caso, fui partidario de definirlos como monopolios «forzosos», dado que eran efecto de determinados estadios del desarrollo tecnológico; palabra que se la consideró como un sinónimo de «natural». En cambio, el término «monopolios legales» se los reservó para aquellos resultantes de una política de Estado. (25)

Ese es el marco constitucional bajo el cual se desenvuelve la regulación de la competencia, al punto que Marcelo Quaglia ha planteado la hipótesis que se está en presencia de un pequeño ordenamiento autónomo, que más de una vez presenta sus propias reglas, integrado por las leyes de protección de consumidores y usuarios, lealtad comercial y defensa de la competencia. (26)

Del mismo modo también encaran esta temática otros autores como Jorge Alejandro Amaya (27) o Juan M. Farina (28) quien hace notar que el artículo 3 de la ley 24.240 —de protección de consumidores y usuarios— dispone que sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de defensa de la competencia y la ley 22.802 de lealtad comercial, y las que las reemplacen, porque además aquel artículo 3 prevé: «En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor», norma que concuerda con la finalidad del artículo 42 explicitada, según viera, por el miembro informante de esa norma ante la Convención.

Dentro de la trilogía de leyes mencionada, hay otro precepto, el artículo 59 de la ley de defensa de la competencia que dispone la exclusividad de esta última respecto de otras normativas en la misma materia, al expresar: «Queda derogada toda atribución de competencia relacionada con el objeto de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales». Como lo comenta Guillermo Cabanellas de la Cueva: «Se elimina así la posibilidad de que se configuren ‘pequeñas’ autoridades de defensa de la competencia, limitadas en su actividad a ámbitos sectoriales. Las autoridades regulatorias y los demás órganos estatales deben hacer cumplir en la esfera de su competencia las normas de la L.D.C., lo mismo que respecto de otras normas del orden jurídico, y los conflictos relativos a la aplicación de esas normas deben ser resueltos por los organismos establecidos por la L.D.C.» (29)

El artículo 59 de la Ley de Defensa de la Competencia es precedido por el artículo 16, según el cual cuando «la concentración económica involucre a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Estado nacional a través de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente un informe opinión fundada sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo…». Así, esa ley concilia el control ex ante de organismos reguladores en materias específicas, con el control final que ejecuta Defensa de la Competencia.

Los análisis realizados en el caso, por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en su Dictamen 637/2007, previa intervención de organismos competentes que ejercieron control ex ante respecto a la concentración de empresas controladas por el Grupo Clarín, según resulta de su lectura, evaluaron los efectos de esa concentración sobre la competencia y sobre la defensa de los intereses de los usuarios y consumidores; ese dictamen fue integrado a la Resolución 257/07 de la Secretaría de Comercio Interior, organismo que, asimismo, es la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, según su actual artículo 41 (texto ley 26.361). (30)

De allí que parece irrazonable, y contraria al programa constitucional de 1994 respecto de la forma de control de los monopolios que fue reseñada y de sus principales destinatarios, los consumidores y usuarios, concebir a la ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual, como una ley dictada principalmente para enfrentar tendencias monopólicas, en palabras del representante del Estado y titular del órgano de aplicación —el AFSCA— Sr. Sabbatella, al indicar que uno de sus dos grandes ejes centrales tiene como nodal al artículo 45, que es el que pone límites y condiciones. (31)

VII. Debate en las audiencias acerca del control antimonopólico

La línea de pensamiento expresada por el titular del AFSCA, había sido adelantada por ciertos amicus curiae del Estado, como el Dr. Szmukler, quien imputa que en el fallo no existe la menor referencia al artículo 42 de la Constitución Nacional, considerándolo «uno de los objetivos fundamentales de la Ley de Medios», (32) pero no explicó cómo las previsiones de esa ley se traducirán en mejoras concretas para los consumidores y usuarios, que son los destinatarios últimos de aquel precepto constitucional, ni tampoco cómo se compatibilizaría ese control con el de otros organismos competentes.

También como amigo del Estado, el Dr. Carlos Ruta, expresa el criterio con que se encara la acción antimonopólica en la ley —distorsionando el tipo de control previsto en el artículo 42— al opinar que ella se «propone reglamentar ex ante, es decir, fijar las reglas que limitan la concentración de licencias y no esperar a que la situación de concentración genere una intervención tardía a través de la tutela de defensa de la competencia»; sin tomar en cuenta el control ex ante previsto en el referido artículo 16 de esa ley.

Ese amicus curiae va más allá al afirmar «la necesidad de repensar el sistema de garantías constitucionales»; cuestionando que «el poder empresarial de la propiedad se sobreponga a un derecho de libertad de rango constitucional», observando aquí, por mi lado, que el derecho de propiedad también tiene el mismo rango constitucional (al igual que el de consumidores y usuarios), y que la doctrina sentada por la Corte Suprema en la materia similar que ya cité, procura llegar a una conciliación entre estos derechos.

El Dr. Ruta, al incursionar en esa vinculación entre libertad de expresión y los medios que la transmiten, todavía agrega: «Hay aquí un equívoco teórico de fondo dejado irresuelto en la tradición liberal: la confusión entre la libertad de manifestación del pensamiento y la propiedad de los medios. Se trata de dos derechos radicalmente diversos: el uno es un derecho fundamental de todos: el otro es un derecho patrimonial de los propietarios». Y completa su pensamiento: «Los servicios audiovisuales son hoy un lugar público decisivo para la formación del sentido común y del consenso. Su apropiación equivaldría a un disciplinamiento del debate público. De esta forma una parte esencial de la esfera pública se convierte en objeto de apropiación privada». (33)

Este razonamiento parece ir incluso más allá de una acción antimonopólica, al afirmar que los servicios audiovisuales son instrumentos de la esfera pública, pues conduciría casi a cuestionar cualquier tipo de participación de la propiedad privada en esos servicios (tener en cuenta, además, la posición del Estado de restringirla en el caso de las «licencias»).

También me suscita reflexiones preocupantes ciertas afirmaciones de la titular de la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, licenciada Ottaviano, en cuanto define lo que considera como «el escenario político-conceptual de época», (34) comenzando por distinguir entre el «ciudadano moderno», y el que produce «la sociedad actual, plenamente mediatizada…que es la ciudadanía comunicacional». Agrega: «Y si la ciudadanía moderna supuso el reconocimiento de diversos derechos sociales, políticos y civiles, característicos del constitucionalismo liberal y social de mediados del siglo pasado y de fines del siglo pasado, también la ciudadanía comunicacional implica el reconocimiento de nuevos derechos que se inscriben en el constitucionalismo multicultural, propio de este siglo XXI».

Esas afirmaciones me llevan a considerar que el análisis que ella realiza, de tal modo, discurre en un plano constitucional distinto al vigente, pues las normas en juego provienen de la liberal Constitución de 1853-60 y de la reforma de 1994, que implementa el constitucionalismo social; mientras que ahora nos encontraríamos ante otra clase de constitucionalismo, del siglo XXI, el «multicultural», de alcances y diferencias con los anteriores para nada claros.

También resulta curioso que la Defensora del Público no encuadre su pensamiento en el marco del artículo 42 de la Constitución, al afirmar a continuación de los párrafos citados: «Hoy estamos hablando de las audiencias como nuevos sujetos de derechos, no ya como consumidores y usuarios. Estamos hablando de ciudadanos comunicacionales». Es decir, cuando se hallan apeladas inconstitucionalidades declaradas por la Cámara, a ciertas disposiciones de la ley 26.522, se pretende distorsionar contenidos de la Constitución Nacional, desde donde cabe efectuar su control.

Luego aún agrega: «La concentración mediática destruye también las fuentes de Servicios de Comunicación Audiovisual, de trabajo y el debate público. Por ende, conspira contra la democracia». Y, más adelante: «Por eso no debe ser objeto de esta Corte focalizarse solo por el soporte en el que viajan las señales, por el espectro radioeléctrico, el cable, el satélite, sino esencialmente sobre la cantidad de señales [es decir la transmisión de contenidos] que pueden estar bajo el dominio de un mismo licenciatario. Tampoco hay que analizar la propiedad en sentido pleno, apenas son licenciatarios». Todo ello significa alterar las pautas de análisis realizadas por el Alto Tribunal y por miembros de la Corte Suprema en los fallos ya citados.

Ahora cabe atender a algunos aportes realizados por el Lic. Eliseo Verón, por el Comité del Consumidor quien pone de relieve que la situación actual está generada por Internet, a la que concibe como «una revolución en el acceso a los discursos de los medios». Destaca cinco puntos de esa revolución, y en el segundo afirma: «como consecuencia de la llamada digitalización, es casi una exigencia cotidiana en este momento el uso de la totalidad de los soportes técnicos: el texto, la imagen, el sonido, el video, todo tiene que ser usado porque se ha transformado en una especie de exigencia básica de los consumidores. Esto hace que la producción de la información sea muy cara». (35)

El resaltado —que está agregado— conduce a dos conclusiones a las que arriba el Lic. Verón, y a una tercera vinculada: «…multiplicar los obstáculos de las voces existentes cuando lo que hay que enfrentar es una situación de esta complejidad, a mi me parece descabellado». «Si uno mira el estado de la infraestructura tecnológica que está generando Internet, no hay ninguna razón para limitar ciertas voces con el pretexto que vengan otras voces».

El Dr. Gil Domínguez, al exponer también por CODELCO, (36) entre sus varias reflexiones atinentes al tema, resultan relevantes las siguientes: «Todas las normas que intentan regular los derechos de los usuarios y consumidores lo que tratan de garantizar es la oferta para que puedan acceder los usuarios y consumidores eligiendo los bienes y servicios que quieren. Es la primera vez que se establece una cuotificación donde lo que se limita es la capacidad de los usuarios y consumidores de poder elegir y se establece un 35 por ciento para ello». Además, «…la televisión por cable analógicamente se puede parecer al periódico porque no ocupa espacio

[radioeléctrico]

, porque ocupa un espacio indeterminado…así como los periódicos nunca han tenido regulaciones especiales, tampoco la televisión por cable las tendría que tener; tan solo la regulación general de defensa de la competencia». Y extrae otra conclusión que también habrá de afectar a los usuarios, relacionada con el límite del 35%: «…esto repercute directamente sobre la posibilidad de acceso a Internet. Sin televisión por cable seguramente vamos a estar en una situación en donde aquellos que por el cable podían acceder a Internet, no van a poder acceder».

VIII. Temas pendientes de análisis

La riqueza de fundamentos del fallo de Cámara, que se acrecentó con las intervenciones de los «amigos del Tribunal» y las exposiciones de las partes en las audiencias, obliga —por las naturales limitaciones de espacio de este trabajo— a dejar de lado la compatibilidad del control de constitucionalidad de las normas invocadas con el similar control de convencionalidad (ante la invocación permanente de algunos preceptos contenidos en pactos internacionales, con rango constitucional), así como la mención de ejemplos y fallos provenientes del derecho comparado, la naturaleza jurídica de las licencias en la materia y su grado de protección por el derecho de propiedad; el concepto de «privilegios» utilizado por el Estado Nacional en esa cuestión; la existencia o no de «derechos adquiridos» al amparo de normas anteriores; la previsión o no de la convergencia digital o tecnológica, entre otros temas.

Sin embargo, deseo reservar el último apartado de este trabajo, para remarcar algunos interrogantes planteados por la Corte Suprema al Estado Nacional en la segunda audiencia, que reflejan su preocupación con relación al modo de actuación de éste a largo del tiempo, y en particular respecto del accionar de la autoridad de aplicación de la ley 26.522.

IX. La conducta del Estado Nacional en la materia

En este sentido, no cabe obviar que la Corte Suprema comenzó su interrogatorio al Estado Nacional, en la segunda audiencia, con numerosas preguntas dirigidas a la aplicación de la ley de medios, al grado de esa aplicación, y más tarde incluso particularizándolas en circunstancias previas a su sanción, como la aprobación por el Congreso del decreto de necesidad y urgencia 1005/1999 en el año 2007 y las razones que llevaron dos años después a modificar el número de licencias.

En concreto, el Alto Tribunal quería conocer, en primer término, porqué dice el Estado que la ley de medios está suspendida hace cuatro años cuando la decisión de la Corte en el caso Thomas (del 15 de junio de 2010) indicó que los únicos artículos que están suspendidos son los cuestionados en este caso con respecto al Grupo Clarín. El Estado respondió por intermedio de un alto funcionario del AFSCA —señor Larrache— que cuando se habla de tener que aplicar la ley «tiene que ver justamente con este concepto que tiene esta ley con carácter antimonopólico». (37)

A continuación, la Corte profundizó el comportamiento de la autoridad de aplicación de la ley 26.522, la que «ha suspendido la aplicación de diversos aspectos de la ley en reiteradas oportunidades», obteniendo de ese funcionario la respuesta de que la aplicación es obligatoria «y las distintas oportunidades en las cuales se ha hecho alguna modificación en la aplicación tienen que ver con las resoluciones que ha emitido el organismo en base a la legalidad que le otorga la ley». (38)

La Corte, se refirió luego al decreto de necesidad y urgencia 527/2005 que suspendió la vigencia de las licencias de los servicios de radiodifusión por el plazo de 10 años; el 10 de octubre de 2009 se sancionó la ley de medios, y 18 días después se dictó la resolución 288/2009 por la que se declaró la validez del decreto. La respuesta de la Dra. Peñafort —también representante del Estado Nacional— fue que ello da «certeza que todas las licencias que se transfieran en el marco de una eventual adecuación van a tener la prórroga, esto permite, hace sustentable, la adecuación que plantea la ley». (39)

Esa respuesta, en rigor, ha obviado las razones que explicaron el dictado de ese decreto, que adquirió rango de ley por su aprobación posterior a la sanción de la ley de medios. Es decir, que el Estado Nacional no explicó la incongruencia entre los procesos de desinversión previstos en la ley 26.522, antes de cumplirse los diez años establecidos en el mencionado decreto de rango legislativo; tal como lo puso de relieve la pregunta siguiente de la Corte y tampoco lo hizo al responderla.

La representante del Estado Nacional adoptó una línea oblicua de contestación, que agravó esa incongruencia, pues sostuvo al cuestionar la fusión entre Multicanal y Cablevisión, que el proceso de concentración necesitaba determinadas autorizaciones regulatorias, como la del COMFER, hoy AFSCA, pese a los términos del artículo 59 (y el 16) de la ley de defensa de la competencia que tendían a evitar el control posterior de otros organismos.

Y, al ser preguntado el Estado Nacional – acerca de porqué se ha considerado insuficiente la ley de defensa de la competencia —25.156— para cumplir con la desconcentración de los monopolios, la respuesta de la Dra. Peñafort fue que: «…la libertad de expresión, que es la que resguarda esta ley, es un valor simbólico. La Ley de Defensa de la Competencia es una ley que resguarda el mercado. Valor simbólico y valor de mercado no son exactamente lo mismo». (40) Y completando esa respuesta el Licenciado Seillant, al referirse a las pericias que establecieron que en este tipo de industrias hay «economías de densidad, economías de escala, economías de alcance», entendió que —de ser ello cierto— «estamos frente a las características de un monopolio natural», reforzado porque «existen limitaciones legales que lo transforman de alguna manera en un monopolio legal». Por lo tanto, considera adecuado regularlo por una ley particular. Pero lo más significativo es una parte de la respuesta cuando señala que la ley es muy inteligente para impedir el monopolio: «Es decir, dividir, buscar que exista competencia —una competencia que hoy no existe— para no tener que regular los contenidos». (41)

Esta última frase indica el reconocimiento que en definitiva el control antimonopólico de la ley 26.522 tiene por objeto una suerte de censura: o se controlan los medios impidiendo el presunto monopolio o, de lo contrario, deberían controlarse los contenidos, es decir, el resultado de las libertades de expresión y de prensa.

X. A modo de cierre

Cabe señalar que la Corte Suprema, al convocar a audiencias públicas para tratar este caso, y gracias a la participación de numerosos amicus curiae ha conseguido su objetivo de incentivar el debate académico y el político – institucional, permitiendo conocer en profundidad la amplitud de la temática que se halla en juego en la resolución de esa causa.

Como ha podido advertirse de lo expuesto en algunas partes del trabajo, la materia en cuestión por momentos parece desbordar los habituales campos del control constitucionalidad —o el de convencionalidad, no desarrollado— para sentar dudas respecto a perspectivas de la Constitución Nacional que exceden hasta sus más modernos derechos, al hablarse de un constitucionalismo del siglo XXI, cuyos contenidos son cuando menos difusos, o desconocidos.

En ese sentido no se me ocurren mejores palabras de cierre que las pronunciadas por el eminente jurista, ex juez de la Corte Suprema y convencional constituyente, Héctor Masnatta, al sentar las bases para la interpretación de la Constitución reformada en 1994, y señalar que «las reglas —organizativas, finalistas, axiológicas— han de ser ponderadas tanto en la resolución de conflictos en sede judicial cuanto en la actividad post-constitucional del Congreso. He aquí el fascinante desafío que la nueva Constitución nos plantea. Esta es la Constitución de la Paz, debe ser también la fundadora de la Segunda República, para la transformación argentina en las vísperas de un nuevo milenio. Con ella y por ella deberemos transitar del Estado de Derecho al Estado de Justicia, que debe ser un Estado dinámicamente emergente, progresivo, sensible a las crecientes necesidades materiales y morales de los ciudadanos y que se valga de las funciones propias del Estado de Derecho tradicional para el gradual logro de la justicia social». (42)

Estos conceptos también concuerdan con otras doctrinas del Alto Tribunal, conforme con las cuales, «las leyes no deben ser interpretadas solamente en razón de sus circunstancias históricas sin consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley —y en especial la Constitución— tiene, por naturaleza, una visión de futuro y está destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción». (43) De esta manera, los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico. (44)

Así, queda claro, que con la Constitución reformada no se han destruido las libertades clásicas, sino que se las ha completado y enriquecido con nuevos contenidos de derechos o garantías personales (individuales y sociales), cuya defensa les toca hoy principalmente a los jueces, para asegurar la ejecución del programa constitucional referido al comienzo.

 (*) Ex Convencional Nacional Constituyente y Procurador del Tesoro de la Nación.

 (1) Ver: «Obstáculos para la vigencia de la atenuación del presidencialismo veinte años después. Rol del Poder Judicial», ciudad de Tucumán, septiembre de 2013 en publicación en «El Derecho Constitucional» —EDCO— octubre de 2013.

 (2) Página 1, primera audiencia.

 (3) Artículo 3 de la Acordada 7/2013.

 (4) p. 55, primera audiencia; el resaltado me pertenece.

 (5) Artículo 4 de la Acordada 7/2013.

 (6) «Editorial Perfil S.A. y otro c. E.N. —Jefatura de Gabinete de Ministros— SMS s/amparo ley 16.986», E. 80. XLV. E. 84, XLV. Recurso de hecho.

 (7) Ver, considerando 2) del fallo citado en nota anterior.

 (8) Ver, considerando 3); en donde la Cámara señalara: «que era indiferente la circunstancia de que las empresas actoras no dependieran para su subsistencia de los aportes que realizara el Estado en materia de publicidad oficial, pues lo que se examinaba en el sub lite era si existía una conducta discriminatoria por parte del Poder Ejecutivo con el único objeto ostensible de castigar publicaciones no afectas al gobierno de turno», y si se exigiera que el Estado solventara publicaciones deficitarias «con ello se avalaría la creación de una prensa deficitaria cuya subsistencia dependería de su apoyo a las medidas circunstanciales del gobierno de turno…de esa manera se socavarían las bases mismas de la prensa libre y, con ello, de la libertad de expresión, fundamento del sistema republicano».

 (9) Allí sostuvo que el tema no consiste en analizar si el gobierno tiene o no el derecho de decidir donde publicar sino si ha violado el derecho a la libertad de imprenta «…cuando decidió acotar o modificar una relación comercial preexistente con un diario en respuesta a una cobertura de noticias poco favorable» (v. considerando 9).

 (10) Fallos 320:1191. En considerando 9) afirman que entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad «al extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal…la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (Fallos: 248:291, considerando 25)».

 (11) Id, fallo referido en nota anterior; citas de considerandos 12, 15 y 16 (resaltados son propios).

 (12) Considerando 19.

 (13) Considerando 18.

 (14) Ver exposiciones de los Dres. Carrió y Gelly, a fs. 50/1 de la segunda audiencia.

 (15) En el punto 15 de ese voto expresa: «los reproches cuestionan la prescindencia total de los dictámenes periciales; el desconocimiento de la realidad de la industria de los medios, que necesita —sostiene el litigante— una economía de escala y densidad para competir en un mundo que avanza hacia un proceso de convergencia tecnológica; la arbitrariedad de confundir mercados que no compiten entre sí, como la televisión gratuita y la televisión por suscripción paga; la irracional limitación de señales de televisión cerrada que no ocupan el espectro radioeléctrico y la innecesaria restricción de la televisión por cable, con criterios rígidos y arbitrarios que no favorecen la competencia y crean el campo propicio para maniobras de colusión. La parte actora afirma que la aplicación del art. 45 de la ley 26.522 conlleva la obligación de trabajar a pérdida, sin posibilidad de sustentabilidad del grupo empresario demandante. Y ello configuraría la sanción de una línea editorial independiente del Gobierno, incurriendo en grave daño al derecho constitucional de la libertad de expresión e información. El resultado —en la posición de la actora— sería menos pluralismo, menos competencia y gran perjuicio para el consumidor, quien retrocedería en el uso de los avances tecnológicos, con grave menoscabo a la posibilidad de acceder a contenidos plurales y riesgo de eliminar el debate independiente de ideas y opiniones».

 (16) Voto de la Dra. Najurieta, considerando 17.

 (17) Voto de la Dra. Najurieta, considerando 19. Todavía se agrega allí un párrafo que une la sustentabilidad financiera de una empresa «con el grado de independencia y de eficacia en su función de expresar, comunicar e informar ideas y opiniones…Cuando se conjuga la reducción de la audiencia, la disminución de la publicidad privada y la falta de avisos oficiales, ello conduce a inseguridad económica que afecta a la actividad periodística». Frase que enlaza con los fallos de la Corte Suprema y votos de los ministros mencionados en el apartado anterior.

 (18) Considerando 5.

 (19) Considerando 13.

 (20) Ver, página 47 de la segunda audiencia.

 (21) Ver, página 48 de la segunda audiencia.

 (22) Ver, página 48 de la segunda audiencia.

 (23) Alberto Ricardo Dalla Vía y Alberto Manuel García Lema, Directores, «Nuevos Derechos y Garantías», Rubinzal – Culzoni, Editores, Santa Fe 2008, t. II, p. 130 y ss.

 (24) Ver, Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Ministerio de Justicia, 1997, t. VI, pp. 5924/5929.

 (25) Ver, Obra de la Convención Nacional Constituyente, t. IV, pp. 4213/4221, intervenciones de los convencionales Hernández, Roulet, Quiroga Lavié, Maqueda, Estévez Boero, García Lema y otros.

 (26) En «Grupos de Empresas. Defensa de la Competencia y Derechos del Consumidor», La Ley, 2002, pp. 70/72.

 (27) «Comentario a las leyes 22.240 (Defensa del Consumidor), 22.802 (Lealtad Comercial) y 25.156 (Defensa de la Competencia) reglamentarias del artículo 42 de la Constitución Nacional, en la obra de Dalla Vía y García Lema, t. II, pp. 157/241.

 (28) FARINA, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 15 y 116

 (29) «Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia», Heliasta Buenos Aires, 2005, p. 181.

 (30) Ver, FARINA, Juan M., op. cit., p. 499 con su comentario.

 (31) Segunda audiencia, p. 53.

 (32) Primera audiencia, p. 8.

 (33) Primera audiencia, citas de pp. 14 y 16.

 (34) Primera audiencia, citas de pp. 43 y 45.

 (35) Primera audiencia, pp. 26/28.

 (36) Primera audiencia, pp. 29/30.

 (37) Segunda audiencia, p. 20.

 (38) Segunda audiencia, p. 21.

 (39) Segunda audiencia, p. 21.

 (40) Segunda audiencia, p. 22.

 (41) Segunda audiencia, pp. 23/24.

 (42) «Interpretación de la Constitución», en la obra colectiva de ROSATTI, Horacio — BARRA, Rodolfo – GARCÍA LEMA, Alberto M. — MASNATTA, Héctor — PAIXAO, Enrique – QUIROGA LAVIÉ, Humberto, «La reforma de la Constitución. Explicada por miembros de la Comisión de Redacción», Santa Fe 1994, p. 33; los resaltados en el texto son de mi autoría.

 (43) Fallos 330:4988.

 (44) Fallos: 315:992.