Defensas jurídicas contra los bonistas no ingresantes al canje de la deuda externa

Sumario: SUMARIO: I. Aclaraciones iniciales. – II. La reestructuración de la deuda como atributo de la voluntad soberana del Estado Nacional. – III. Bienes no sujetos a ejecución o embargo. – IV. El carácter declarativo de las sentencias de condena. – V. El trámite del «exequatur» para la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. El artículo 27 de la Constitución Nacional. – VI. La defensa relativa a los «principios de derecho público». – VII. Observaciones finales, a modo de

I. Aclaraciones iniciales

En un trabajo anterior en esta misma publicación¹ ya he desarrollado extensamente el tema de las normas constitucionales y legales, como también la práctica seguida en procesos anteriores, que enmarcan la reestructuración de la deuda pública, analizando su conexión con la programación presupuestaria, y ofreciendo algunas conclusiones a las que arribara, teniendo presente los antecedentes históricos nacionales, respecto de la arquitectura jurídica para la actual reestructuración. Sobre la misma materia también se ha ocupado Alberto R. Dalla Vía en un artículo posterior.² En ambos artículos se cita una extensa bibliografía que se remonta hasta los orígenes de nuestro sistema constitucional. Remito a esas obras para un análisis del marco normativo, prácticas y antecedentes históricos que encuadran la reestructuración de la deuda externa.

En esta oportunidad se me ha requerido una ampliación del tema, referido específicamente a defensas jurídicas que pudiesen oponerse contra los acreedores que no han ingresado al canje propuesto por la República Argentina.

Dicha materia, en lo que hace al accionar de los acreedores que no aceptan la reestructuración (a veces denominados «hold-outs») en tribunales extranjeros (con particular referencia a los del Estado de Nueva York), ya ha sido examinada en otros trabajos obrantes en aquella publicación -tales los de José I. García Hamilton (h), Rodrigo Olivares Caminal y Octavio M. Zanarruza,³ y el de Eduardo Conesa⁴– como también lo ha hecho Eugenio Andrea Bruno -en un artículo⁵ y un libro de su autoría⁶– entre demás autores que se vienen ocupando de la cuestión. Ellos han analizado defensas disponibles o utilizadas por el país ante los tribunales extranjeros, valorando el grado de su eventual receptividad por dichos tribunales. No insistiré, entonces, sobre lo que suceda en los tribunales extranjeros, salvo que estime que aquí pueden aportarse ideas complementarias a las ya evaluadas por esos autores.

Al momento de escribirse estas líneas nuestro país está a la espera de un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York, que interviene contra las decisiones adoptadas por el Juez Thomas P. Griesa (titular del Juzgado Federal del Distrito Sur de esa ciudad),⁷ que levantó el embargo trabado sobre 7000 millones de dólares en bonos de la deuda en default, pero que no obstante dejó en suspenso la ejecución del fallo hasta que aquella Corte se expida.⁸ El gobierno argentino parece haber subordinado la prosecución del canje de títulos propuesto por el país, y aceptado por tenedores de bonos que representan un porcentual de superior al 76,15 % del total de los que se hallan en default, según lo declarado por dicho gobierno,⁹ a las resultas de la decisión de la Corte de Apelaciones.

Por lo tanto, y no obstante ciertas referencias incidentales que realizaré sobre la cuestión de bienes embargables que se debate en dicha jurisdicción, parto para este trabajo de un primer presupuesto conceptual que habrá de comprobarse, cual es que los tribunales de grado del juez Griesa no adoptarán decisiones que obstaculicen el canje ofrecido por nuestro país; de otro modo, el gobierno argentino podría hallarse en una difícil situación jurídica y política, que comprometiese la estrategia que ha venido desplegando hasta el presente y que excedería los límites de este artículo. Como segundo presupuesto asumo que, de obtenerse una resolución favorable, habrá aún acreedores que no han aceptado la reestructuración y que continuarán juicios en jurisdicciones extranjeras, pudiendo llegar a ser eventuales beneficiarios de condenas contra nuestra República. Entonces, me referiré principalmente ahora a ciertas defensas jurídicas disponibles contra la ejecución de tales sentencias extranjeras.

La última aclaración o salvedad que deseo formular, es que un aspecto sustancial de esas defensas procede de los mismos instrumentos que se hallan en poder de los acreedores y que establecen el alcance de sus derechos. En efecto, varias de ellas fueron previstas en los dictámenes legales de la Procuración del Tesoro de la Nación (entonces a mi cargo)¹⁰ que precedieron a la reestructuración de deuda del titulado «Plan Brady».¹¹ Esa doctrina de la Procuración del Tesoro, en el ámbito de los convenios internacionales, ha sido examinada ampliamente en un artículo de Martín López Olaciregui y Alejandra Rodríguez Galán,¹² y en lo sustancial se ha mantenido similar a lo largo de muchos años.¹³

Ello no obstante, en atención al alto número de especies de bonos en default, estimadas por Daniel Marx en 152 (con ocho legislaciones aplicables),¹⁴ mientras que según el Ministerio de Economía y Producción el total de títulos elegibles para el canje sometidos a legislación extranjera son 96 y los regidos por legislación nacional otros 52 que totalizan 148,¹⁵ no puede afirmarse categóricamente que las defensas resultantes de aquellas certificaciones, respecto de bonos regidos por ley y jurisdicción extranjera, sean aplicables para todas las especies en default.

II. La reestructuración de la deuda como atributo de la voluntad soberana del Estado Nacional

La primera observación que merece realizarse, con referencia a un proceso de reestructuración de deuda, es que éste se halla sujeto, en nuestro medio, a las condiciones emergentes de la voluntad soberana del Estado, en atención a lo dispuesto en el art. 75, inc. 7°, (antes de la reforma de 1994, art. 67, inc. 6°) de la Constitución Nacional, según el cual corresponde al Congreso la atribución de: «Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación».

Ello fue implícitamente advertido en la opinión legal referida, que precedió a la reestructuración del «Plan Brady», al citarse, entre las normativas que fueron examinadas, a la Constitución Nacional y a la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional 24.156 (Adla, LII-D, 4002), especialmente su art. 65.¹⁶ Este último precepto dispone: «El Poder Ejecutivo Nacional podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales».

En consonancia con dicho precepto el Congreso Nacional delegó en el Poder Ejecutivo Nacional -aspecto que ya fuera extensamente examinado, según anticipé, en mi trabajo anterior para esta publicación- el modo de proceder a realizar operaciones de crédito público con el fin de reestructurar deuda pública (en las condiciones indicadas), que luego convalida mediante leyes de presupuesto anual cuando fija partidas para atender a obligaciones que han sido reestructuradas.

Ello no significa que el Congreso no pueda reasumir, en cualquier momento, su facultad de «arreglar el pago de la deuda», porque así lo autoriza la Constitución, estableciendo por ejemplo pautas con tal finalidad, como lo ha hecho recientemente mediante la ley 26.017 (Adla Bol. 3/2005, p. 1), aunque sin derogar la delegación contenida en la ley 24.156 y en demás normas, como lo deja en claro el párrafo inicial del art. 1° de aquella ley al decir: «Sin perjuicio de la vigencia de las normas que resulten aplicables…».

La segunda advertencia resulta de la mención, en el dictamen al que vengo aludiendo, a la Ley de Demandas contra la Nación 3952 (Adla, 1889-1919, 490) y a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicable a su respecto y a Ley de Consolidación de deuda Pública 23.982 (Adla, LI-C, 2898),¹⁷ citadas también en otros lugares de ese dictamen, a las que más tarde haré mayor referencia por su importancia para las defensas oponibles. En todo caso, queda claro que se dejó a salvo, en el dictamen citado, la vigencia de una ley de consolidación de deuda interna pese a que se hallaba en curso, en aquel momento, un proceso de reestructuración de deuda externa.

Así planteado el tema, la mención contenida en el dictamen, que había sido usual para este tipo de contratos,¹⁸ en el sentido que los Títulos Valores -emitidos en función de la reestructuración de deuda correspondiente al «Plan Brady»- constituyen actos jure gestiones, es decir actos privados y comerciales, con las prórrogas de legislación y jurisdicción aplicables que ello permite, no importa por sí negar la posibilidad de encarar un proceso de reestructuración de deuda pública, que tenga en consideración la vigencia del orden público nacional.

Esta tesitura se fortalece cuando además se advierten otros condicionamientos resultantes del propio dictamen al que se hizo mención, que paso a examinar.

III. Bienes no sujetos a ejecución o embargo

La primera línea de defensa que resulta de la opinión legal de la Procuración del Tesoro de la Nación es el listado de bienes sujetos a inmunidad (por razones de soberanía u otras razones), que incluye no sólo a los tradicionales bienes del dominio público sino a los que sean propiedad del Estado Nacional o de algunos de sus entes ubicados en el país y «… destinados a la prestación de algún servicio público esencial» como también a las reservas de libre disponibilidad contempladas en el art. 6° de la ley 23.928 de convertibilidad (que se mantiene vigente, pese a la derogación parcial de esa ley).

Parece importante tener en cuenta, en primer término, que la noción de «servicio público» contiene tal amplitud y flexibilidad en el derecho administrativo que Gordillo ha señalado que como «… este régimen jurídico es contingente a políticas económicas que han sido cambiantes en el siglo XX, la noción debe mutar, desaparecer o reaparecer según como se presente ese régimen jurídico en cada contexto económico temporal».¹⁹

Pese a los juicios críticos que ha merecido el concepto, lo cierto es que fue incluido en la opinión legal de la Procuración del Tesoro como una expresión de inmunidad, por lo que debe definírselo de algún modo. Miguel S. Marienhoff, a mi entender lo hace con acierto al decir que: «por servicio público ha de entenderse toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal».²⁰ Esta noción, que Juan Carlos Cassagne comparte y denomina objetiva, que es seguida en general por nuestra doctrina, se completa para él con dos aspectos complementarios que configuran el servicio público propio, cuales son la declaración legislativa (aun implícita) que una actividad de prestación configura un servicio público y las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de poder público).²¹ Lo importante de tales nociones es que incluyen no sólo a los servicios públicos prestados por el propio Estado o sus entes y empresas, sino también a otros prestados por particulares -ya sea por concesiones públicas, permisos u otras formas- de modo que puede abarcar a una amplia gama de actividades que han sido concesionadas, y que se encuentran reguladas o controladas por el Estado.

En cuanto a la noción de servicio público «esencial» está asociada a la idea de continuidad y necesidad de un servicio público y ha sido desarrollada, en particular, acerca de la incidencia de las huelgas en este tipo de servicios.²² Para Dromi, hay servicios que por la «necesidad colectiva» que satisfacen, no pueden ser interrumpidos, poniendo como ejemplos la provisión de agua potable y electricidad.²³ Escola, entiende que son «esenciales aquellos servicios que tiendan a la satisfacción de las necesidades básicas, tanto para los individuos como para la comunidad considerada como tal, siendo indispensables para su subsistencia individual o colectiva» .²⁴

En realidad, el concepto de «servicio público esencial» responde a una noción abierta y flexible, que obliga a consideraciones de tipo casuístico.

Eduardo Conesa entiende, en caso de cesación de pagos de los Estados, que hay acuerdo en la doctrina que los Estados deben cumplir primero sus obligaciones relacionadas con la prestación de los servicios públicos (seguridad, educación, salud, defensa nacional y administración de justicia) en su propio territorio, antes que nada. Una vez asegurados esos servicios, el remanente de la recaudación impositiva podrá asignarse al pago de la deuda pública. Continúa diciendo que: «Este criterio, por ejemplo, es el que sigue la ley de bancarrotas de los Estados Unidos en su Sección 9 referente a la quiebra de las municipalidades. En ese país, primero debe asegurarse la prestación de los servicios públicos por parte de las municipalidades, y luego, solamente con el remanente de impuestos municipales debe atenderse la deuda».²⁵

Para José García Hamilton (h), Olivares Caminal y Zanarruza, que analizan principios de doctrina internacional en la materia, «el actor deberá acreditar que los bienes que pretende embargar no son bienes esenciales para la función del Estado. De lo contrario, y basándonos en la mencionada jurisprudencia internacional, sería poco probable que un juez admitiera el embargo de dichos bienes».²⁶

En cuanto a las reservas del Banco Central de la República Argentina, de libre disponibilidad reflejadas en los balances de esa entidad, son inembargables, como ya se anticipara en la opinión legal de la Procuración del Tesoro, y resulta de los arts. 5° y 6° de la ley 23.928 (no derogados por la ley de emergencia 25.561 -Adla, LXII-A, 44-). La amplitud de esta inmunidad resulta del propio texto actual del art. 6° de la ley 23.928, según el cual: «Los bienes que integran las reservas mencionadas en el artículo anterior constituyen prenda común de la base monetaria, son inembargables, y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente ley. La base monetaria en pesos está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central de la República Argentina, en cuenta corriente o cuentas especiales».

Esta explícita previsión evita las discusiones obrantes en la doctrina sobre la posibilidad de embargo internacional de cierta porción de las reservas, como acaeciera en el precedente de Ecuador de 1993, según recuerda Eugenio Bruno, quien admite que se pueden embargar las reservas del Banco Central que no se utilicen para el desarrollo de la banca pública y todas si media renuncia a la inmunidad soberana, aunque indica que Argentina protegió las que respaldaban su base monetaria.²⁷ En mi opinión, los amplios términos del art. 6° de la ley 23.928 extienden también la protección a un extenso campo de las operaciones financieras.

De cualquier modo, toda la cuestión de los bienes embargables debe ser examinada desde una perspectiva adicional, cual es la forma de ejecución prevista para las sentencias extranjeras, que paso a analizar.

IV. El carácter declarativo de las sentencias de condena

En la opinión legal de la Procuración del Tesoro de la Nación que antecede a la reestructuración «Plan Brady» hay varias menciones a las leyes 3952 y 23.982.

En la primera de ellas, cuando se enumeran las normas examinadas,²⁸ se dijo: «La Ley de Demandas contra la Nación 3952, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina aplicable a su respecto, con el alcance que tienen los precedentes jurisprudenciales para el Derecho Argentino (dicha ley y dicha interpretación jurisprudencial bajo el alcance indicado en adelante la «Ley 3.952), y la Ley de Consolidación de la Deuda Pública 23.982 (B.O. 23/VIII/91)».

Más adelante, y con el alcance terminológico indicado, se expresó que: «Conforme a la ley 23.982 y a la ley 3952 de la Argentina, los Tribunales de la Argentina, en general, solamente pueden dictar sentencias contra la Argentina que puedan ser ejecutadas contra Argentina en los términos de esas leyes. Toda sentencia de un tribunal extranjero contra alguna de las Partes Obligadas, que satisfaga los requerimientos de los artículos 517 a 519 de la ley 17.454 (Adla, XXVII-C, 2676) modificada por la ley 22.434 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) (Adla, XLI-B, 2822) puede ser ejecutada en los tribunales de la Argentina de acuerdo con las leyes de la Argentina, debiéndose tener en cuenta los términos de la ley 23.982, particularmente su artículo 22, y de la ley 3.952″.²⁹ Luego se vuelven a mencionar ambas leyes al pactarse la posibilidad de la jurisdicción extranjera y su ejecución en los términos de los arts. 517 a 519 de aquel Código.

Dejo para más adelante la cuestión de las normas invocadas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que regulan el trámite del «exequatur» de las sentencias extranjeras. Por ahora cabe concentrarse en el significado de la mención a las leyes 3952 y 23.982.

La primera de esas leyes -cuya antigüedad se remonta a 1900 y ha sido objeto de varias modificaciones- básicamente admite, por su art. 1°, las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, pero su art. 7° textualmente expresa: «Las decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando sean condenatorios contra la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda».

En cuanto a la expresión anexa a la referencia de la ley 3952, es decir, a «la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina aplicable a su respecto, con el alcance que tienen los precedentes jurisprudenciales para el Derecho Argentino», ella contiene al menos dos funciones».

Por un lado, identificar a la doctrina de la Corte Suprema que es el leading case «Pietranera»,³⁰ como se explicara por la Procuración del Tesoro.³¹ Según esa doctrina, el propósito de aquella norma «… no es otro que el de evitar que la administración pueda verse situada por imperio de un mandato judicial perentorio en el trance de no poder satisfacer el requerimiento por no tener los fondos en el presupuesto previstos para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la administración. Sin embargo, de ello no se sigue que el Estado se encuentre fuera del orden jurídico que está obligado a tutelar ni que esté exento de acatar los fallos judiciales».³²

Por otro lado, al formular la advertencia «con el alcance que tienen los precedentes jurisprudenciales para el Derecho Argentino», se dejó aclarado que en nuestro país las sentencias de la Corte Suprema no tienen carácter vinculante, sino que pueden variar en atención a circunstancias propias de cada caso o situación.

A su vez, la mención a la ley 23.982 dejó implícitamente advertido que el sistema de ejecución de sentencia extranjera, una vez ingresada en el territorio nacional (y luego de superar la instancia del trámite de «exequatur» al que me referiré en el apartado siguiente), podría ser alcanzada por una ley de consolidación de deuda interna,³³ como la entonces vigente al emitirse la opinión legal que vengo examinando.

Si bien el art. 22 de la ley 23.982 previó un procedimiento para el pago de los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título posterior al 1ª de abril de 1991 (esto es, las que se hallaban fuera de la consolidación entonces vigente), tal procedimiento puede ser modificado por una nueva ley de consolidación de deuda interna, como ya lo fuera por el art. 13 de la ley 25.344 (Adla, LX-E, 5547), que dispuso la consolidación -en la forma dispuesta por la ley 23.982- de las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1ª de enero de 2000.

En síntesis, una sentencia extranjera, una vez aceptada su ejecución por la justicia argentina, tiene solo efectos declarativos, resultando atribución del Congreso Nacional disponer los medios para su pago, como si se tratara de una obligación de deuda interna del Estado, y que resulta susceptible de ser alcanzada por leyes de consolidación de este tipo de deuda.

V. El trámite del «exequatur» para la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. El artículo 27 de la Constitución Nacional

Como ya se ha dicho, en el dictamen bajo examen se incluyó como exigencia para que pueda ejecutarse una sentencia dictada por tribunales extranjeros que ella debe satisfacer los requerimientos de los artículos 517 a 519 del CPCCN.

En el Dictamen 053/93 de la Procuración del Tesoro se dejó nota que: «En lo que respecta a las sentencias obtenidas fuera de la Argentina que se pretendieran ejecutar en el país, luego de prolongadas negociaciones con los abogados de los bancos [se hace referencia al Comité de Bancos acreedores], pudo suprimirse la salvedad que las excluía del sistema de ejecución de sentencias contra la Nación que emerge de la legislación argentina».³⁴

La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el art. 518 CPCCN, aplicándose el procedimiento previsto para los incidentes. Obviamente, en atención a tratarse de una ejecución contra el Estado Nacional (o alguno de sus entes) deberá ser parte en las actuaciones sus representantes legales. De los planteos que éstos formulen podrá abrirse una instancia probatoria, y contra la decisión del juez, concediendo o denegando el «exequatur», podrá seguirse la vía recursiva ante los tribunales de segunda instancia, y por encontrarse neta materia federal en juego intervendrá en última instancia la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La mayor significación de la salvedad mencionada reside en que las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país que provengan y, si no hubiese tratados, deben concurrir los requisitos previstos en al art. 517 CPCCN.

La mayoría de los requisitos contemplados en ese artículo resultan de importancia. El primero de ellos exige que la sentencia extranjera emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional (inciso 1); luego debe demostrarse el ejercicio de la garantía de la defensa en la jurisdicción extranjera (inciso 2); la sentencia no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino (inciso 4); y no debe ser incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino (inciso 5).

La clave de bóveda del sistema es el alcance de la aplicación de los «principios de orden público del derecho argentino». Esta expresión tiene jerarquía constitucional y se impone aún a los tratados suscritos por nuestro país. En efecto, cabe recordar que el art. 27 de la Constitución Nacional dispone que: «El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución».

La interpretación de ese precepto, preconizado por Alberdi en términos bien liberales y vinculados con la protección a la inmigración,³⁵ ha variado según las épocas y los autores. Para Joaquín V. González, «los tratados de comercio y navegación que la República tiene firmados con la mayor parte de las naciones civilizadas, confirman los principios económicos de la Constitución, sobre libertad de comercio, tránsito fluvial y terrestre, y demás franquicias concordantes con su sistema de libertad».³⁶ Ya para autores más cercanos a nosotros, como Bidart Campos, la importancia del art. 27 reside en que los tratados «si están en contra de la Constitución, equivalen a una reforma inválida de la misma»; y que la regla de su conformidad con los principios de derecho público «no puede limitarse únicamente a los tratados de ‘paz y comercio’, sino que configura un principio básico y general de nuestro derecho constitucional para todo el derecho internacional».³⁷

La cuestión se ha vuelto más compleja desde la reforma de 1994 -y la inclusión del inc. 22 del art. 75- pero María Angélica Gelly³⁸ expresa, a mi entender con razón, que permanece el art. 27 (en concordancia el art. 31) como límite para la celebración de tratados y convenciones internacionales que alteren el principio de supremacía de la Constitución. La misma opinión tiene, con matices, Quiroga Lavié,³⁹ para quien la referencia a los principios de derecho público no puede tener carácter limitativo, porque «toda la Constitución es un sistema de principios de derecho público, y su supremacía constituye el orden público por excelencia dentro del ordenamiento jurídico».

En el apartado siguiente desarrollaré más extensamente esta posición a partir de nuevas circunstancias jurídicas que han ingresado en el texto de la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994.

En cambio, es una cuestión compleja el análisis detenido de todos los requisitos para la ejecución de las sentencias extranjeras, previstos en el art. 517 CPCCN, así como juega la restricción del orden público⁴⁰ con relación a los tratados y convenciones internacionales, referidos al reconocimiento y ejecución de tales sentencias, porque su estudio excedería los límites de este trabajo.

Baste decir, que los acreedores no ingresados al canje de bonos propuesto por nuestro país -cuando medie prórroga de jurisdicción en tribunales extranjeros- deberán recorrer, primero, el camino ante los tribunales que resulten competentes, compuesto habitualmente de varias instancias, si media una defensa efectiva por el Estado Nacional de sus derechos, antes de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Y llegado a ese supuesto, la ejecución de la sentencia extranjera deberá todavía obtener el «exequatur», por aplicación de los arts. 517 a 519 del CPCCN, que importará muy posiblemente tener que transitar tres instancias en nuestro país. Todo ello les implicará afrontar largos años de juicio, antes que se ingrese en la cuestión referida al efecto declarativo de tales sentencias, examinada en el apartado anterior.

VI. La defensa relativa a los «principios de derecho público»

La reforma de 1994 introdujo formalmente la materia de la emergencia, que hasta ese momento había sido una construcción legal y doctrinaria, en el texto constitucional. Así, el art. 76 de la Constitución autoriza la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en materia de emergencia pública, sujeta a las condiciones que allí se expresan.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -llamado Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250)- tiene jerarquía constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución. Por el art. 27 -que contempla la suspensión de garantías-, en su apartado 1, dispone que: «En caso de… otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna…». Dentro de los derechos que pueden restringirse se encuentra el derecho a la propiedad privada, previsto en el art. 21 de esa Convención (ver, párrafo 2 a contrario sensu, de su art. 27).

En consonancia con la interpretación del art. 27 de la Constitución Nacional, por los autores modernos (que ya se ha visto), los preceptos arriba indicados, que admiten la restricción transitoria de la garantía de la propiedad, transforman a la emergencia en un «principio de derecho público» establecido en la Constitución Nacional.

En consecuencia con todo ello, la fuerza ejecutoria de las sentencias extranjeras durante el trámite de «exequatur» se encontrará sometida a los principios de derecho público mentados en el artículo 517 del CPCCN, que resultan ser aplicación, por lo demás del art. 27 de la Constitución.

Entre tales principios, tendrán particular interés la norma constitucional que atribuye al Congreso de la Nación la potestad de «arreglar el pago de la deuda interna y exterior de la Nación» (art. 75, inc. 7) y las que fijan restricciones al derecho de propiedad por razones de emergencia.

La defensa que fluye, pues, de la aplicación de las normas citadas, se correlaciona con las salvedades realizadas en el dictamen de la Procuración del Tesoro, que ha sido reiteradamente mencionado, en el sentido que la ejecución de las sentencias extranjeras se halla también alcanzada por leyes de consolidación de deuda interna -en ese momento la ley 23.982- y por el carácter declarativo de tales sentencias resultante de la ley 3952 de Demandas contra la Nación y la doctrina de la Corte Suprema sentada a su respecto.

VII. Observaciones finales, a modo de síntesis

Tres últimas observaciones para concluir este trabajo.

La primera, toda vez que el art. 75, inc. 7, de la Constitución concede una atribución genérica al Congreso nacional para arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación, no resulta un impedimento para transar los juicios contra el Estado nacional que emprendan los acreedores de bonos en default que no hayan adherido al canje, la prohibición contenida en el artículo 3 de la ley 26.017, porque en cualquier momento puede ser dejada sin efecto y sustituida por una cláusula autoritativa de tal conducta.

La segunda, si el Congreso decidiese mantener la ley 26.017 en los términos bajo los cuales se ha dictado, el cumplimiento de las sentencias de tribunales extranjeros que hayan obtenido el «exequatur» que habilite su ejecución, puede ser resuelto por el Congreso, entre otras formas, mediante el dictado de una ley de consolidación de deuda interna que las alcance y en donde se prevea el modo y tiempo de su pago.

La tercera, es que no cabe analizar la hipótesis de un repudio liso y llano de los créditos no ingresados al canje propuesto por el país, porque ello importaría el repudio de la deuda, que no encuentra apoyo en el sistema de nuestra Constitución Nacional, como tampoco lo pretende el articulado de la ley 26.017.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

* Artículo publicado en La Ley, Suplemento especial. El canje de la deuda 2005 (mayo), 36.

1 Ver, «Bases constitucionales y legales del proceso de reestructuración de la deuda pública», en Sup. Esp. Default y Reest. de la Deuda Externa, 2003/11/24, ps. 32/47

2 Ver, «Reestructuración y ‘Arreglo’ de la deuda externa en el marco de la Constitución Nacional», LA LEY, 2004/07/29, 1 – Sup. Esp. Deuda Externa 2004 (diciembre), p. 36.

3 Ver, «Juicios contra la República Argentina, Class Actions y Embargos de bienes públicos», Sup. Esp. Deuda Externa, 2003/11/24, p. 134/151.

4 Ver «Argentina: como convivir con el default», en op. cit. ps. 69/88, especialmente apartados VI y VII.

5 Ver «Antecedentes legales del default de la deuda. Los antecedentes judiciales contra países deudores y el riesgo de demandas contra la República Argentina», en La Ley, 2002-C, 953/957.

6 Ver «El default y la reestructuración de la deuda», Editado por Nueva Mayoría, Bs. As., abril de 2004, especialmente capítulos 21 y 22.

7 U.S. District Court Southern District of New York.

8 Ver entre otros, Clarín. com, del martes 29 de marzo de 2003.

9 Ver considerando 6° de la res. 171/2005 del Ministerio de Economía y Producción, del 30 de marzo de 2005.

10 Ver, mi Dictamen P.I. 16, del 17 de abril de 1993 y Dictamen 053, de los Subprocuradores Fernando García Pullés y Martín López Olaciregui, del 16 de abril de 1993, que lo antecede.

11 En el citado Dictamen 053, se dejó constancia en su capítulo VI.1., al referirse a la opinión legal del Procurador del Tesoro de la Nación, que sus términos fueron exhaustivamente analizados y elaborados por los integrantes de la Procuración del Tesoro de la Nación y por el autor (titular del organismo a ese momento), «… para luego ser largamente discutidos y finalmente consensuados con los representantes de los acreedores, correspondiendo puntualizar que presentan una serie de diferencias con las opiniones legales producidas con motivo de las refinanciaciones anteriores que, sin duda, significan un claro avance tanto técnico como en la defensa de los intereses nacionales». El resaltado en negritas, que me pertenece, indica que dicha defensa fue prevista como un objetivo explícito en la tarea realizada en la Procuración del Tesoro.

12 Ver «El rol de la Procuración del Tesoro de la Nación en los convenios económico – financieros internacionales» en 130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación, ps. 176 y sigtes.

13 Ver Dictámenes 220:136; 225:3; 226:40; 227:175; 228:104, entre otros.

14 Ver cuadro 2 de su artículo «Reestructuración de la deuda soberana: el caso próximo de Argentina», en Sup. Esp. Default y Reest. de la Deuda Externa, 2003/11/24, p. 16.

15 Sitio Oficial (www.mecon.gov.ar) del Ministerio de Economía y Producción, Subsecretaría de Financiamiento, Oficina de Crédito Público.

16 Ver, capítulo III, puntos 6 y 17 del Dictamen P.I. N° 16/93.

17 Ver, capítulo III, punto 16 del Dictamen P.I. N° 16/93.

18 Ver, Dictamen 053/93, capítulo B, 4.

19 «Tratado de Derecho Administrativo», Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, p. VI-2, 4ª ed.

20 Ver «Tratado de Derecho Administrativo», t. II, p. 55, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1993.

21 Ver, «Derecho Administrativo», t. II, ps. 420 y 425, 6ª ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, con citas de Marienhoff, Manuel María Diez y Juan Francisco Linares.

22 Ver CASSAGNE, op. cit. p. 434 y sigtes.

23 Ver «Derecho Administrativo», t. 2, p. 7, Ed. Astrea, Bs. As. 1992.

24 Ver «Compendio de Derecho Administrativo», v. I, p. 444, Ed. Depalma, Bs. As. 1984.

25 Ver op. cit. p. 73.

26 Ver op. cit. p. 150.

27 Ver «El default y la reestructuración de la deuda argentina», op. cit. ps. 253 y 268.

28 Ver Dictamen P.I. N° 16, del 7 de abril de 1993, capítulo III, punto 16.

29 Ver, Dictamen P.I. 16/93, capítulo V, apartado j), en los dos párrafos finales.

30 Ver Fallos: 265:291.

31 Ver Dictamen 053/93, capítulo B. 5.

32 Ver también Fallos 322:2132, considerando 6ª.

33 El párrafo atinente a la ejecución de sentencia extranjera, en el Dictamen P.I. 16/93 dice: «Conforme a la ley 23.982 y a la ley 3952 de la Argentina, los Tribunales de Argentina, en general, solamente pueden dictar sentencias contra la Argentina que pueden ser ejecutadas contra Argentina en los términos de dichas leyes. Toda sentencia de un tribunal extranjero contra alguna de las Partes Obligadas, que satisfaga los requerimientos de los arts. 517 a 519 de la ley 17.454, modificada por la ley 22.434 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) puede ser ejecutada en los tribunales de Argentina de acuerdo con las leyes de Argentina, debiéndose tener en cuenta los términos de la ley 23.982, particularmente su art. 22, y de la Ley 3952».

34 Ver capítulo B, 5 del dictamen mencionado.

35 En «Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina», en colección «El pensamiento político hispanoamericano», Ed. Depalma, Bs. As. 1964, capítulo 15, apartado 259, expresa: «Firmad tratados con el extranjero en que déis garantías de que sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y de tránsito, les serán respetados». En la misma línea, Alberdi, en su «Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina», p. 308, publicada en 1854 (cito en la publicación de la Editorial Paigal, Bs. As. 1958) también vincula la aplicación del artículo 27 de la Constitución, a los tratados a favor de los extranjeros a los que se aseguran los derechos civiles. Sin embargo, Quiroga Lavié -en su obra «Constitución de la Nación Argentina Comentada», p. 148, Ed. Zavalía, Bs. As., 1997- apunta con razón, que la salvedad de la «conformidad con los principios de derecho público» no estaba en el Proyecto de Constitución de Alberdi, sino que proviene de la Comisión Redactora de la Convención de 1853, y asegura la supremacía de la Constitución respecto de los tratados.

36 Ver, Manual de la Constitución Argentina» (publicada originariamente en 1897), ps. 405/6, 25ª ed., Estrada Editores, Bs. As., 1959.

37 «Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino», t. I, p. 103, Ed. Ediar, Bs. As., 1986.

38 Ver, «Constitución de la Nación Argentina», ps. 219/222, Ed, La Ley, Bs. As., 2001.

39 Ver, op. cit. en nota 35, ps. 148/154.

40 BOGGIANO, Antonio, «Curso de Derecho Internacional Privado», ps. 305/308, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, expresa su opinión que los principios de orden público controlan la aplicación del derecho extranjero en la norma de conflicto y que no se trata de una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Estimo que tal opinión puede no poseer un carácter absoluto, ya que podrá depender de cómo se haya desenvuelto el juicio en la jurisdicción extranjera, de modo que habría que atenerse a las circunstancias propias de cada caso.