La reforma por dentro. La difícil construcción del consenso constitucional

Publicado en La Ley, en abril 1994.

(Comentario bibliográfico por Agustín Gordillo)
Publicado en: LA LEY 1994-B, 1250.
De Alberto García Lema. Editorial Planeta, Buenos Aires abril 1994, un volumen de 390 ps.

1. Un aporte básico para la historia constitucional

Hace un par de meses instábamos al parecer con éxito, a un constituyente colombiano de la Constitución de 1991 a escribir su relato presencial del desenvolvimiento de la Convención[1]: los acuerdos, los compromisos, las transacciones[2], que son parte de la historia constitucional tanto como los textos vivientes y contribuyen más de una vez a captar mejor su significado o intención originaria.

Se comprenderá entonces con cuánto interés hemos leído este libro de García Lema, que tiene el coraje y la pureza de relatar su visión personal como actor y testigo directamente presencial de algunos de los principales eventos previos a la Convención Constituyente; libro por lo tanto inalcanzado por lo que suceda en ésta. Lo ocurrido el 10 de abril le llega en el epílogo, pero no en el grueso de la obra, terminada con anterioridad.

Mientras esperamos cuál sea el desenvolvimiento y el resultado de la Convención, pues, no hará sino contribuir a ilustrar nuestra información y nuestro juicio crítico el evaluar la perspectiva de uno de los actores del proceso previo.

En este libro el autor incursiona en la teoría política y constitucional de la cual es desde luego reconocido cultor, pero su énfasis es preferentemente el relato circunstanciado y preciso de los hechos, con las inevitables limitaciones, que ya señaló Leibnitz, de su percepción y consecuente descripción: los datos de la realidad son infinitos, nuestra capacidad de percepción es finita, por lo tanto inevitablemente seleccionamos determinados datos de la realidad y los organizamos de alguna manera.[3]

Existirán otras maneras de seleccionarlos y organizarlos que la que aquí presenta el autor, pero su mérito indisputable será haber precisamente provocado o aumentado nuestra reflexión colectiva, nuestro juicio crítico como sociedad.

Es una excelente contribución al debate histórico y la futura interpretación constitucional.

2. Gobierno y oposición

La obra presenta como símbolo explícito del desarrollo de este tramo histórico, la singularidad de dos prólogos de signo político opuesto: uno de Eduardo Menem, quien destaca el rol del autor como «compilador, redactor, colaborador y protagonista» de esta etapa, y otro de Ricardo Gil Lavedra.

El doble prólogo ejemplifica cómo los dos principales partidos mayoritarios a la época del decurso de estos hechos actuaron objetivamente en el doble recíproco rol de partido gobernante y oposición actuales y potenciales.

Muchas reformas no se hicieron antes en el país, bajo el gobierno de uno y otro partido, porque el que estaba en el gobierno pensaba in pectore para cuando fuera oposición, y la oposición para cuando fuera gobierno.[4]

Por esta vez, al margen de cuáles hayan sido las respectivas intenciones subjetivas (materia por lo demás de comentario y especulación diaria de todo el país), ambos actuaron al mismo tiempo como si pudieran ser gobierno u oposición.

Claro está que ello podría hoy traerles a la mente la reflexión de Corneille: «El pasado me atormenta, y temo al futuro».

El autor se refiere reiteradamente, en su epílogo, al temor de los que el 10 de abril no votaron por la reforma; pero no es desdeñable la idea de que también hay temor por los resultados finales dentro de los partidos que suscribieron el acuerdo. Falta poco para ver el resultado y juzgar mejor los hechos.

3. ¿Atenuación del presidencialismo?

Hemos pensado, antes de ahora, que necesitábamos un gobierno parlamentario.[5]

No nos lo dará la reforma, pero si se logra al menos atenuar el presidencialismo y fortalecer el Congreso como los títulos del acuerdo, la ley de convocatoria y el mismo autor lo enuncian, creemos que será un paso adelante en la buena dirección.

3.1 Legislación delegada y decretos de emergencia

Sin embargo, la futura previsión constitucional expresa de una denominada «legislación delegada» más la admisión a texto también expreso y no demasiado feliz de los reglamentos de necesidad y urgencia, no parecen apuntar precisamente en esa dirección.

El autor, al igual que los textos enunciados, presenta los temas separadamente, como si nada tuviera que ver la atenuación o fortalecimiento del presidencialismo con la introducción de facultades cuasi legislativas al Poder Ejecutivo en el propio texto constitucional. Ello también constituye una forma de ordenamiento que en el presente caso invita a la duda.

El lector se pregunta, entonces, si los textos y con ellos el autor no han hecho como el narrador de Borges en El informe de Brody, que informa cómo va a relatar: «Lo haré con probidad, pero ya preveo que cederé a la tentación literaria de acentuar o agregar algún pormenor», pues «escribir es… reelaborar esos datos, y la selección diseña una construcción de sentido, un orden impuesto por la obra».[6]

En todo caso hay un error de concepto en incluir el estado de necesidad en la Constitución: una cosa es que se haya vivido durante 1989 – 1992 bajo estado de necesidad pública[7], otra muy distinta que se prevea y admita que ella se vuelva a repetir fácilmente.

Incluir al estado de necesidad pública en la Constitución es casi como invocar una profecía autocumplida.

En todo caso el autor nos informa puntual y documentadamente del origen e intencionalidad de la cláusula. El resultado parece ser que para reducir el vigor presidencial en verdad se lo incrementará.

3.2 El jefe de gabinete

En su descripción fáctica el autor enuncia, conforme a la doctrina oficial de los partidos que suscribieron el pacto, a la figura del jefe de gabinete dentro del título de atenuación del presidencialismo.

Pero no deja de advertir, con acierto, que dicho funcionario sólo tendrá responsabilidad parlamentaria cuando el gobierno se encuentre en minoría en el Congreso (p. 170).

De ello resulta que no es una atenuación del presidencialismo, aunque esto el autor no lo diga explícitamente, pues de hecho se parece demasiado a lo que suele ser en muchos países la figura del Secretario General de la Presidencia de la Nación[8], ahora dotado de responsabilidad política.

Es un progreso institucional el sacar a la luz de la opinión pública el engranaje en la cúpula del poder administrativo, pero con eso no se reduce el poder presidencial.

Quizás por todo ello y para dar una pauta de su pensamiento in pectore, el autor titula apropiadamente al punto «Atenuación del régimen presidencialista. El debate teórico» (La bastardilla es nuestra).

3.3 Reducción del mandato presidencial

En otro sentido, es positiva la reducción del período presidencial a cuatro años.

Es imposible no coincidir con el autor en que un período presidencial de seis años era excesivo, y que uno de cuatro es más adecuado a nuestra realidad.

Hasta se ha llegado a pensar en el pasado que más de un golpe militar se gestó por el cansancio de las clases dirigentes con un mismo gobernante, que generalmente acaece precisamente hacia el segundo, tercero o cuarto año de gobierno. El autor lo dice, irrefutablemente, en la p. 174.

La reforma permitirá en el futuro ayudar a dirimir en las urnas, y no por las armas, este tipo de diferendo político; no deberemos enfrentarnos por este motivo con el trágico silent enim leges inter arma.[9]

3.4 La reelección

Ahora bien, también parece del caso apuntar que la inevitable y concomitante posibilidad de reelección verdadero leit motiv de todo el adamiaje, tampoco es conducente a la atenuación del presidencialismo en la hora actual.

Lo mismo ocurría con el anterior pronunciamiento del Consejo para la Consolidación de la Democracia (Comisión n° 2, p. 178), que el autor constantemente evoca y con el cual en todo momento compara el actual pacto preconstituyente, «No sin alguna inevitable perfidia, como diría Borges.

4. La participación popular

Hemos sostenido desde hace tiempo la necesidad de mayores mecanismos de participación popular,[10] y es posible –aunque no necesariamente probable– que esta reforma los contemple de manera efectiva.

Sin embargo, ello queda para los «temas habilitados», que el autor trata en los capítulos VII y VIII (este en particular, dentro del capítulo VIII). Aquí también su seguimiento del orden global de los documentos (V y VI, «núcleo de coincidencias básicas», VII y VIII, «temas habilitados»), sin un frontal intento de clasificación por el mérito intrínseco de los temas (salvo dentro del punto «temas habilitados», capítulos VII y VIII), refuerza el valor testimonial y documental de la obra, pero la limita a ese principal objetivo.

Sólo queda esperar el desarrollo de la Convención y la actuación en ella de los diferentes partidos.

Allí, como en la frase de Goethe, el resultado dará el título a los hechos: Der Ausgang gibt den Taten ihre Titel.

5. El procedimiento de la reforma

El mecanismo de la reforma, cierto es, no se destaca por su apego al procedimiento. Y como ha dicho Wade, ¡»tanto de la esencia de la justicia reposa en un procedimiento justo (fair)»!.[11] La opinión pública no ha alimentado este proceso.

6. Fortalecimiento de la justicia

El autor explica el descrédito e ineficacia cierta de la justicia argentina. Aporta nuevos datos. Otros autores también lo han hecho.[12] La dificultad reside en que los mecanismos para fortalecerla no están desarrollados en la etapa preconstituyente.

7. Otros temas

La riqueza del material de esta obra escapa a toda posibilidad de comentario en una nota bibliográfica.

Baste con decir que nos presenta una ordenada información acerca de todos los temas del «núcleo de coincidencias básicas»: el ballotage, la supresión de la condición católica del presidente, el control de la administración pública, la reforma al Poder Judicial, las garantías judiciales y políticas, elección directa del Intendente y reforma de la Ciudad de Buenos Aires, etc., además de los temas ya mencionados en este comentario.

Todo ello, precedido de una Primera Parte con un muy completo racconto de los cinco años de debate sobre la reforma constitucional en el gobierno anterior, de 1985 a 1989, el debate durante el actual gobierno desde 1989 a 1993, el comienzo de las negociaciones entre ambos partidos, los acuerdos entre ellos para la reforma constitucional y por fin, en esta primera parte, las peripecias del trámite legislativo de la ley 24.309 (Adla, Bol. 1/94, p. 8).

En la Segunda Parte, el autor agrupa primero en los capítulos V y VI las llamadas «coincidencias básicas», donde sigue el ordenamiento oficial. En los capítulos VII y VIII agrupa los «temas habilitados»: preservación del medio ambiente, jerarquía de los tratados internacionales, defensa del usuario y el consumidor, el defensor del pueblo u Ombudsman, las nuevas garantías, mecanismos de democracia semidirecta, etcétera.

8. Objetividad y apoyo documental

El segundo prólogo, aun con severos calificativos para determinados aspectos del proceso preconstitucional y la autoconfesada «tentación de seguir discutiendo con García Lema», con más la salvedad frente a los «numerosos juicios» de la obra, de todos modos destaca que «los hechos están narrados con objetividad e imparcialidad».

Maguer esta objetividad e imparcialidad que le reconoce Gil Lavedra, es muy posible que otros autores quieran aportar un distinto orden o énfasis en los datos presentados, o introducir otros. Ello puede dar lugar a una interpretación diversa a la del autor sobre los hechos que preceden a la reforma.

En cualquier caso, la objetividad que le acuerda el coprologuista que fue asimismo coprotagonista preconvencional desde el partido que acudió al pacto, con más el «riguroso apoyo documental» que también le destaca respecto de la obra, bastan para transformarla en un libro que desde su nacimiento queda incorporado en forma definitiva a la bibliografía esencial de nuestra historia y derecho constitucional. Se podrá discrepar con su selección, ordenamiento o interpretación de los hechos, pero no se podrá prescindir de su lectura.

Quienes conocen nuestras obras saben de nuestra especial predilección por incorporar como anexos la documentación tratada en el libro.[13] No habrá pues de parecer llamativo ni pueril que nosotros también destaquemos como muy importante que la obra de García Lema incorpore en un anexo todos los documentos pertinentes.

Ello permite al lector contrastar de inmediato el texto del autor con sus documentos de base y formular de tal modo más fácilmente sus propias conjeturas e hipótesis de interpretación de tales textos. Debemos pues sincera y efectivamente agradecerle por este anexo.

La obra es también sumamente informativa sobre lo escrito en torno a la prereforma, con abundantes referencias bibliográficas.

9. La importancia de la descripción de la realidad

Volviendo al eje central de la obra, siempre hemos querido dar un lugar preeminente en el estudio jurídico a la descripción de la realidad, trátese de administración pública,[14] derecho procesal[15] derecho administrativo nacional y comparado,[16] derecho administrativo internacional,[17] derechos humanos,[18] o derecho en general.[19]

No podríamos pues menos que celebrar la aparición de un obra nueva con un enfoque de esta naturaleza en derecho constitucional, donde la contribución del autor es inestimable. Su libro será material de consulta indispensable en el análisis de la historia y el derecho constitucional.

Asimismo, su aparición en forma inmediatamente anterior a las sesiones de la Convención Constituyente contribuirá sin duda a reavivar y enriquecer el debate entre las fuerzas políticas y en la ciudadanía.

Por todo ello, celebramos y felicitamos esta novedosa, completa, informativa, oportuna y eficaz obra del autor. 

[1] Se trata del Doctor Carlos Esguerra, Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá.

[2] Temas de reciente análisis en BUCHANAN, James M. & TULLOCK, Gordon, «The calculus of consent. Logical foundations of constitutional democracy». University of Michigan Press, Michigan, 1992; BUCHANAN & TOLLISON, Robert D., «The Theory of Public Choice» – II, The University of Michigan Press, 1984: BUCHANAN, James M., «Politics without Romance: A Sketch of Positive Public Choice Theory and its Normative Implications», ps. 11 y sigtes., etcétera.

[3] Una explicación más completa en nuestro libro «El método en derecho», Civitas, Madrid, 1988, ps. 72 y 73; VERNENGO, Roberto J., «La naturaleza del conocimiento jurídico», ps. 19 a 21, Ed. de la Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973.

[4] Lo hemos relatado en An Ombudsman for Argentina: Yes, but…, «International Review of Administrative Sciences», Bruselas, volumen L-1984, número 3, ps. 230 y sigtes, traducido al portugués y publicado en la «Revista de Direito Público», N° 75, San Pablo, 1985, ps. 76 a 81.

[5] Nuestro suelto de Dirección, «Necesitamos gobierno parlamentario», Revista «Discrepancias», de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, n° 1, Buenos Aires, 1983, p. 14.

[6] BARRENECHEA, que citamos en nuestro libro «El método en derecho», op. cit., p. 102.

[7] Nos remitimos a nuestro artículo «El estado actual del Derecho Administrativo», en la «Revista de Derecho Administrativo», número especial en homenaje al Profesor Manuel María Diez, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, en prensa. Los datos económicos que justificaban la emergencia en 1989/1991 y posiblemente 1992 han desaparecido globalmente en el último trienio. Los datos de la CEPAL, Comisión Económica para América Latina (informe de 1993, Montevideo, 1994), textualmente expresan que en 1993 la Argentina no sólo tuvo el menor índice anual de inflación de toda América Latina (7,4 %), sino que su crecimiento del producto bruto interno fue del 6 %, el segundo de América Latina, superior al de México, Chile, Brasil, Venezuela. Aun, en los últimos tres años –que coinciden con la vigencia del plan de convertibilidad– la Argentina ostentó un crecimiento acumulado del producto bruto interno del orden del 25 %, con un paralelo aumento de la demanda y el consumo internos, más el aumento del crédito interno y externo, todo ello en el marco de un aumento en términos absolutos de la población económicamente activa y una estabilidad monetaria de que ya no se tenía memoria en el país. La deuda externa, que en 1989 llegó al 59.7 % del P.B.I., pasó al 36.3 % en 1990, al 28.9 % en 1991 y al 19.9 % en 1992, manteniéndose ya en 1993 en el 18 % (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, Argentina en crecimiento, Buenos Aires, 1994, p. 22). En conclusión, el estado de necesidad en materia económica es inexistente en 1994 como base habilitante de normas o soluciones de necesidad y urgencia.

[8] Lo analizamos en «L’organisation administrative du travail gouvernemental», Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1980, mimeo.

[9] Cicerón, «Las leyes callan entre las armas», Pro Milone, IV, 11.

[10]  Nuestros artículos «Cauces de participación ciudadana», en Crónica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, del Instituto de Estudios de Administración Local, tomo I, ps. 1057 a 1085; Viejas y nuevas ideas sobre participación en América Latina, «Revista Internacional de Ciencias Administrativas», Bruselas, 1981, volumen XLVII – 1981, número 2, ps. 126-132, reproducido en la «Revista de Direito Público», año XIV, n° 57/58, San Pablo, 1981, ps. 29 a 38; «La participación administrativa», en Congreso Iberoamericano sobre Sociedad, Democracia y Administración, Instituto Nacional de Administración Pública, Alcalá de Henares-Madrid, 1985, ps. 199 a 211, reproducido en la «Revista de Direito Público», n° 74, San Pablo, 1985, ps. 15 a 25.

[11] WADE H.W.R., «Towards Administrative Justice» p. 2, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1963.

[12] (BIELSA, Rafael A., «Transformación del derecho en justicia. Ideas para una reforma pendiente», LA LEY, Buenos Aires, 1993; OBARRIO, «De cómo fui Juez», Buenos Aires, 1988; nuestra obra «Derechos Humanos», op. cit., capítulo V.

[13] Por ejemplo en nuestro «Tratado de Derecho Administrativo», t. 4.1, «Procedimiento y recursos administrativos», Parte General, Ed. Macchi, 3ª edición, Buenos Aires, 1980, reimpresión, 1986; t. 4.2, «Procedimiento y recursos administrativos», Parte Especial, Ed. Macchi, 3ª edición, Buenos Aires 1982, reimpresión, 1986; «Derechos Humanos. Doctrina, casos y materiales. Parte General», Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1990, reimpresión 1992.

[14] «La administración paralela. El parasistema jurídico administrativo», Ed. Civitas, Madrid, 1982; «L’Amministrazione parallela.» Il «parasistema jurídico -amministrativo», introducción de Feliciano Benvenuti, Ed. Giuffré, Milán, 1987, un volumen de 92 ps., volumen 20 de la serie de la Università Degli Studi di Bologna, Scuola di Specializzacione in Diritto Amministrativo e Scienza dell’Amministrazione.

[15]  Impulsamos la preparación y edición del libro, que también tuvimos el honor de prologar, de OBARRIO Mauricio, «De cómo fui Juez», edición de la Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1988.

[16] «Problemas del control de la administración pública en América Latina», Ed. Civitas, Madrid, 1981.

[17] Lo estamos haciendo en nuestro International Administrative Law, en preparación, donde recogemos nuestra experiencia como magistrado de los Tribunales Administrativos del Banco Interamericano de Desarrollo y del Fondo Monetario Internacional y nuestro paso como letrado por algún otro tribunal arbitral internacional.

[18] «Derechos Humanos. Doctrina, casos y materiales», Parte General, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1990, reimpresión 1992.

[19] «El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer», Ed. Civitas, Madrid, 1988. Hemos resumido algunos de sus conceptos prácticos en la segunda edición del primer tomo de nuestro «Tratado de Derecho Administrativo», cap. I, ps. 16 a 44, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1994.